בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ ‎2864/01

בפני: כבוד השופט ת' אור

כבוד השופט י' אנגלרד

כבוד השופט א' א' לוי

המערער: יוסף מסילתי

נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על הכרעת הדין שניתנה בבית המשפט

המחוזי בירושלים מיום ‎31.12.2000, בת"פ

‎3011/00 על-ידי כבוד השופטים: י' צמח,

ע' קמא, ע' חבש

תאריך הישיבה: כ"ט באייר תשס"א (‎22.5.01)

בשם המערער: עו"ד ראובן בר חיים; עו"ד רוזט בר-חיים

בשם המשיבה: עו"ד דודי זכריה

פסק-דין

השופט א' א' לוי:

‎1. המערער הובא לדין באשמת ביצוען של מספר עבירות בגופה של המתלוננת, והעובדות אשר יוחסו לו בכתב האישום הנן כדלקמן:

א) בתאריך ‎5.8.00 בילתה המתלוננת, נערה בת ‎17 ששהתה בישראל כתיירת, במועדון לילה בירושלים, ובמהלך שהייתה שם היא פגשה את המערער.

ב) המערער פתח בשיחה עם המתלוננת, ובשלב כלשהו הזמינה ללכת עמו לרכבו, תוך שהוא טוען כי הוא מבקש להביא משם כסף על מנת לקנות לה משקה.

ג) בהיותם ברכב, נעל המערער את דלתותיו, והחל לנשק את המתלוננת, בהסכמתה. בהמשך, הוא הטה את משענת מושבה של המתלוננת, עלה עליה, והחל ללטפה בחלקי גופה השונים. לטענת המשיבה, בשלב זה גילתה המתלוננת התנגדות למעשיו של המערער, אך הוא לא שעה לתחינותיה, והמשיך במעשיו. המערער לא הרפה מהמתלוננת גם כאשר רכב אחר פגע ברכבו מאחור, והוא הסתפק בהזזת רכבו למרחק מה, וחזר וכפה את עצמו על המתלוננת.

ד) המשיבה טענה עוד, כי המערער חטא בעבירות אינוס כאשר החדיר את אבר מינו, באופן חלקי, לאבר מינה של המתלוננת. כמו כן נטען שהוא ביצע מעשה סדום, כאשר החדיר את אצבעותיו לפי הטבעת של המתלוננת, ואת אבר מינו לפיה. לבסוף נטען, כי המערער גנב את ארנקה של המתלוננת אשר הכיל ‎500 ש"ח.

בתגובתו לכתב האישום, אישר המערער כי בינו לבין המתלוננת התקיים "מגע בעל אופי מיני", אך הכחיש את הטענה כאילו כפה את עצמו על המתלוננת. לטענתו, אותו מגע היה בהסכמתה המלאה.

בית המשפט המחוזי, לאחר ששמע את ראיות הצדדים, החליט להרשיע את המערער בעבירות אינוס לפי סעיף ‎345(א)(‎1) לחוק העונשין, ומעשה סדום, לפי סעיף ‎347(ב) בשילוב עם סעיף ‎345(א)(‎1) של אותו חוק.

מאידך, זוכה המערער מעבירה אחרת של מעשה סדום אשר יוחסה לו, וכן מהעבירה של גניבת הארנק.

בעקבות כל אלה, גזר בית המשפט המחוזי למערער ‎3 שנות מאסר, מחציתן בפועל ומחציתן על תנאי.

מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד ההרשעה בלבד.

‎2. נימוקיה של ההרשעה

כדרכם של אירועים מהסוג הנדון בפנינו, ניצבו בפני בית המשפט שתי גרסאות נוגדות, של המערער מחד, ושל מי שנטען כי היתה קורבנו, מאידך. אחד הכלים בהם נוהג בית המשפט לעשות שימוש על מנת להכריע בין גרסאות מסוג זה, היא התרשמותו הישירה משני העדים. כך נהג בית המשפט המחוזי גם הפעם, תוך שהוא אינו מתעלם מכך שהתנהגותה של המתלוננת, בעת האירוע ולאחריו, מעוררת תמיהות.

אחת מתמיהות אלו הייתה העובדה שהמתלוננת לא טענה באוזניהן של חברותיה, כאשר הגיעה אליהן לאחר שיצאה מרכבו של המערער, כי הותקפה מינית. היא הסתפקה בטענה שהמערער גנב את ארנקה, ואת החשד הזה ביקשו אותן חברות לברר עם המערער, אך זה הגיב באומרו כי המתלוננת "משוגעת".

גם כאשר נרשמה הודעתה של המתלוננת במשטרת ישראל, והיה זה זמן קצר לאחר האירועים במועדון וברכבו של המערער, היא התייחסה בראשית דבריה לגניבת הארנק, ורק כאשר נשאלה על ידי החוקר "מה קרה ברכב", היא גוללה את סיפור האונס והעבירות הנוספות שיחסה למערער.

עובדות אחרונות אלו היו חלק מהעניינים עליהם ביסס המערער את הגנתו בפני בית המשפט המחוזי, ובמסגרתן טען כי גרסת המתלוננת אינה ראויה לאמון. אך מסקנותיו של בית המשפט היו שונות. באשר למתלוננת, קבע בית המשפט:

"המתלוננת העידה לפנינו כשבוע אחרי האירוע. ראינוה בוכה על דוכן העדים. על פניה ניכרו סימני הטראומה עקב החוויות הקשות שחוותה. לעתים חייכה במבוכה וחשה בושה. ניכר במתלוננת כי היא מאשימה את עצמה על כי בתמימותה או מתוך קלות דעת האמינה לנאשם ונלוותה למכוניתו לשם לקיחת כסף לקניית משקה, בעוד שכוונות זדוניות היו בלבו מתחילה.

המתלוננת נחקרה חקירה נגדית ארוכה, מפורטת ויסודית. במיוחד חקרה אותה הסנגוריה על תמיהות העולות מהתנהגותה ומדבריה. המתלוננת השיבה על כל השאלות תשובות כנות וסבירות בנסיבות העניין. התרשמנו כי עדות המתלוננת עקיבה, הגיונית ואמיתית, וכי היא מעידה על שחוותה בפועל ולמעשה ימים ספורים קודם לעדותה. כעסה על הנאשם על שכך עולל לה התבטא בהתרגשות ניכרת לעיין בחלקים רבים של עדותה. למרות כל אלה, נראה בעליל כי אין בעדותה הגזמות, המצאות או דמיון. לא התרשמנו כי המתלוננת באה בעלילה על הנאשם, או שמשכה בו עד הנה, לבית המשפט, בשל דמיון פרוע או חולני, או כדי לנקום בו את נקמת ארנקה האבוד, מתוך שחשדה בו כי גנבו, כפי שניסתה הסנגוריה לטעון בסיכומיה, בהתקיפה את המתלוננת בשצף קצף.

עדות המתלוננת היתה, אפוא, הגיונית ואמיתית ועמדה בסימן המהימנות. הלשון הברורה והחדה שהשתמשה בה לתיאור האירועים - הד היא לרשמים הקשים של החוויה הטריה שחוותה. גרסתה אמינה וכשרה בעיננו" (ראה עמ' ‎12 להכרעת הדין).

כאמור, בית המשפט המחוזי היה ער לכך שהמתלוננת לא מיהרה לספר אודות העבירות המיניות אשר לטענתה הייתה קורבנן, אך הוא לא ראה בכך סיבה לפקפק בגרסתה, ובלשונו של בית המשפט (בעמ' ‎13):

"משהתאוששה המתלוננת מההלם שאחז בה, והבינה מה נעשה בה - פרצו האירועים מפיה בזה אחר זה, ואת שלא אמרה בהודעתה הראשונה היא תארה והבהירה בהודעותיה הנוספות ובעדותה בבית המשפט.

לא ניתן להתעלם מן ההלם הראשון הפוקד קרבן של תקיפה מינית ומעשים מיניים אסורים למיניהם. לא ניתן לצפות מקרבן עבירת מין, כי ימסור כבר בחקירתו הראשונה, דבר דבור על אופניו, את אשר אירע לו כשהחוויה המזעזעת עודה מכה בו. יש פרטים שיעלו בזכרונו של קרבן עבירת מין בשלב מאוחר, ויש שיעלו בזכרונו תוך שהוא חוזר ומתאר את מהלך הדברים. במיוחד אמורים הדברים כשקרבן העבירה הוא קטין, כדוגמת המתלוננת שאינה אלא נערה בת ‎17 שנים" (ראה עמ' ‎13 להכרעת הדין).

מאידך, מסקנתו של בית המשפט ביחס לגרסת המערער היתה שזו אינה אמינה ואינה הגיונית, הואיל ואין זה סביר שהמתלוננת הלכה עמו למכונית כדי לקיים מגע מיני. בעניין זה אימץ בית המשפט את עדות המתלוננת, לפיה טען המערער באוזניה שהוא מבקש להביא כסף לקניית משקה. בית המשפט הוסיף ודחה גם את גרסת המערער לפיה בהיותם במכונית, היתה זו דווקא המתלוננת שכפתה את עצמה עליו, וביקשה לקיים את אותו מגע מיני. את מסקנתו זו נימק בית המשפט באומרו, כי "אין הדעת נותנת שכך היתה מתנהגת כשחברותיה נמצאות בקרבת מקום וממתינות לה שתשוב, כעבור עשר דקות שקצבו לה" (ראה עמ' ‎23 להכרעת הדין). ובאשר לטענת המערער לפיה המתלוננת לא התנגדה כלל למעשים שביצע, אמר בית המשפט:

"הנאשם גם כיזב בעדותו, באומרו כי לא ראה התנגדות ולא שמע מפיה שאינה רוצה במעשיו. כל מעשי המתלוננת ודבריה מתחילה, מיד אחרי הנשיקה שבה בחלה - אמרו חד משמעית - התנגדות. הנאשם ידע בבירור כי הוא בא אל המתלוננת בכפיה חרף התנגדויותיה הגלויות לעין" (ראה עמ' ‎23).

‎3. נימוקי הערעור

לבא-כוחו המלומד של המערער, עו"ד ר' בר-חיים, היתה נהירה ההלכה לפיה בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות הנקבעים בערכאה הראשונה, אך הוא סבר כי המקרה הנוכחי נמנה על אותם חריגים שההתערבות בהם מותרת וגם נדרשת לעשיית הצדק.

א) לטענתו, אין מחלוקת שהמתלוננת הלכה עם המערער מרצונה, והיא גם קיבלה ללא מחאה את נשיקותיו. מכאן ביקש בא-כוח המערער ללמוד, כי למתלוננת היה נהיר שכוונתו של בן-זוגה לא הייתה להביא כסף מרכבו, אלא להתייחד עמה.

ב) הטענה בדבר התנגדותה של המתלוננת למעשיו של המערער, אינה סבירה, הואיל ורכבו של המערער חנה מטרים ספורים בלבד ממכונית חברותיה של המתלוננת, ואלו המתינו לה, הואיל ובלכתה עם המערער הודיעה המתלוננת לחברותיה שתתעכב דקות ספורות בלבד. מכאן ביקש בא-כוח המערער להסיק מסקנה נוספת, לאמור, שאם היה ממש בגרסתה של המתלוננת בדבר התנגדות ואי-הסכמה, לא יתכן שחברותיה לא היו מבחינות בכך בעודן ממתינות לשובה.

ג) כאמור, העידה המתלוננת, כי בעת שהייתה עם המערער במכוניתו, פגעה בהם מכונית אחרת מאחור. ההגנה הכחישה אירוע זה מכל וכל, ואף טענה כי זו ראיה להזיותיה של המתלוננת, שיש בה אולי כדי להסביר גם את תלונתה בדבר האינוס. כך או כך, גם על פי גרסתה של המתלוננת, ניגש אל חלון רכבו של המערער אדם אשר שוחח עמו, ועל רקע זה תהתה ההגנה, מדוע לא ניצלה המתלוננת הזדמנות זו על מנת להימלט מהמכונית, או למצער לבקש את עזרתו של אותו אדם. בא-כוח המערער הוסיף וטען כי העובדה שהמתלוננת לא נהגה כך, מלמדת שהמעשים המיניים לא נכפו עליה.

ד) האלימות בה על פי הנטען נהג המערער במתלוננת, לא יתכן שלא הייתה מותירה סימני חבלה על גופה, וסימנים כאלה לא נמצאו.

ה) ועוד נטען, כי המתלוננת בדתה את סיפור האינוס מלבה, כאשר ביקשה להסביר לחברותיה את מה שנראה כהסכמתה למעשיו של המערער, וזאת על מנת שלא יווצר אצלן הרושם שהיא בחורה "זולה" וקלת דעת.

ו) לבסוף נטען, כי ראיות החיזוק אותן מנה בית המשפט המחוזי, בפועל אינן תורמות דבר כדי לחזק את מהימנותה של המתלוננת, ומכל מקום אין בהן כדי לסלק ספק סביר שדי בו כדי להוביל לזיכוי המערער.

‎4. דיון

עבירות נגד המוסר, אינן מבוצעות, בדרך כלל, בפרהסיה, אלא במקומות מוצנעים ובנוכחות העבריין וקורבנו בלבד. במצב מיוחד זה כרוכה סכנה כפולה: מחד, יכול העבריין להתכחש למעשה המיוחס לו, מבלי שהקורבן יכול לקרוא לעדים על מנת לתמוך בגרסתו. מאידך, חושף מצב זה גם את מי שלא חטא לסכנה כי יהיה קורבן לעלילת שווא, וגם אז נבצר מהקורבן (והפעם זהו החשוד או הנאשם) להוכיח את חפותו, מאותו טעם של העדר עדי ראיה (ע"פ ‎288/88 גנדור נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(‎4), 45, 48). מכאן נובע הצורך לנהוג בתיקים אלה בזהירות כפולה ומכופלת, ולא להסתפק בתלונתו של הקורבן, אלא לבחון אם יש בראיות הנוספות כדי לבסס הרשעה, וברמה הנדרשת בפלילים.

כל אלה הנחו אותי כאשר ניגשתי לעיין בראיות המשיבה ובפרוטוקול הדיון של בית משפט קמא, הואיל וגם בלבי עלו תמיהות ביחס לגרסתה של המתלוננת. נערה זו, שהייתה בת ‎17 שנים בלבד, הגיעה למועדון בשעת חצות עם שתיים מחברותיה, אך אלו האחרונות העדיפו להמשיך למועדון אחר, ובסוף הבילוי הן חזרו לביתן. לעומתן, הוסיפה המתלוננת לשהות באותו מועדון עד לשעה ‎05:00 לערך, ורק כאשר יצאה מהמועדון עם המערער, פגשה את שתי חברותיה אשר דאגו לה והגיעו לברר מה עלה בגורלה. התנהגות זו לבדה מעוררת תמיהות, וכך גם העובדה שהמתלוננת הסכימה להילוות למערער אותו פגשה לראשונה בחייה, זמן קצר קודם, רק משום שעמד להציע לה משקה.

נסיבות אלו לא רק תמוהות, אלא יש בהן, לכאורה, גם כדי ללמד כי חברתו של המערער נעמה למתלוננת, ועל כן היא לא מיהרה לדחות את הצעתו ללכת עמו לרכב, אף שבלבן של אחרות הייתה הצעה כזו מעוררת חשד, אם לא למעלה מכך, ביחס לכוונותיו של המציע.

מכאן גם הנחתי שהמתלוננת לא זו בלבד שהלכה עם המערער מרצון, אלא שהיא ידעה שעלול להיווצר בינה לבינו מצב של קרבה, ואת האפשרות הזו היא לא דחתה, הואיל וככל הנראה היא תאמה את צפיותיה, ואולי אף את משאלות לבה. מכאן, שלפחות ביחס לשלב הראשון של האירועים, אין לדבר על מגע שנכפה על המתלוננת, אלא כזה שנעשה בהסכמתה המלאה.

יותר מכך, מקנן בי החשש שאם המערער היה מחזיר למתלוננת את ארנקה (אם נכונה טענתה כי הוא היה זה שגנב אותו), או שהארנק היה נמצא בדרך אחרת, יתכן שהמתלוננת לא הייתה מטריחה את עצמה למשטרת ישראל על מנת להגיש תלונה, לא בחשד לביצועה של עבירת רכוש ולא בחשד לביצוע עבירות מין. על כן, הוספתי ותהיתי האם אפשרי הדבר שהמתלוננת, לאחר שנכזבה תקוותה לקבל את הארנק, החליטה לנקום במי שהייתה משוכנעת כי גנבו, ומה שנעשה בהסכמה מראש הוצג על ידה, מכאן ואילך, כמעשים שנכפו עליה.

תהיות אלו עלו בי גם לנוכח הדרך בה פרסה המתלוננת את גרסתה, תחילה בפני חברותיה ואחר כך בחקירתה במשטרת ישראל. כאמור, בפני אותן חברות היא התלוננה על גניבת הארנק בלבד, ובכך עסקה גם תחילתה של האמרה שנרשמה מפיה בתאריך ‎5.8.00, זמן קצר לאחר האירוע. רק בהמשך, ולשאלת החוקר, היא החלה לספר על העבירות המיניות שלטענתה ביצע המערער בגופה. ושוב מצאתי את עצמי תוהה מדוע נהגה כך, הואיל ולא יכול להיות ספק שחומרת גניבתו של הארנק פחותה מהעבירות האחרות, שלטענתה, בוצעו בה.

מקור נוסף לספקות ביחס לגרסתה של המתלוננת, נובע מאותו עניין אשר עו"ד בר-חיים טרח להדגיש, והכוונה היא לכך שאיש לא שמע את המתלוננת צועקת במטרה להזעיק עזרה, אף שחברותיה ניצבו לא הרחק משם. יותר מכך, היא גם לא ניצלה את ההזדמנות שנקרתה בדרכה לבקש עזרה, כאשר נהג אלמוני ניגש לשוחח עם המערער, והרי גם במחדל זה יש כדי להצביע על כך שהמתלוננת לא היתה נתונה במצוקה.

‎5. אותם ספקות אשר מניתי, חוזרים ועולים בכל פעם שנטען על ידי נאשם, כי מעשיו בוצעו על רקע הסכמה מפורשת או משתמעת של הקורבן, אותה ניתן להסיק לנוכח מה שנראה כהתנהגות "קלת דעת", "מתירנית" או "מזמינה", ואשר נטעו בלבו את האמונה כי היא נענית לחיזוריו ושתהיה מוכנה להתמסר לו. על נסיבות מסוג זה אמר בית המשפט (ע"פ ‎316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(‎2), 564, 577:

"יכול בהחלט שיקרה, כי התנהגותה של מתלוננת כלשהי במקרה של עבירת מין פלונית תיראה בלתי-נבונה, בלתי-סבירה ואפילו אווילית, וכי תעלה המסקנה, שניתן היה למנוע מראש את התפתחותן של הנסיבות שנוצרו עובר לביצועו של המעשה; כבר היו דברים מעולם, ולא על-פי אמת מידה זו נבחן, אם נתקיימו יסודותיה של העבירה. השאלה הניצבת לפני בית המשפט היא לעולם, אם הוכח, כי הנאשם בעל אישה שלא כדין ונגד רצונה, תוך שימוש בכוח". (וכן ראה ע"פ ‎185/88 יהלום נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(‎1), 541, 547; ע"פ ‎235/90, 523 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(‎1), 209, 214).

מכאן ברור, כי גם כאשר נדמה כי ניתן לפרש התנהגותה של הקורבן כ"הסכמה", נאשם אינו יכול לחסות בצילה של טענה זו כאשר מוכח שהקורבן הביעה התנגדות מילולית, פיסית, ואפילו בדרך אחרת של התנהגות, ובלבד שניתן היה להבין שהיא אינה רוצה עוד ביחסים שהנאשם כופה עליה.

השאלה אם כך נהגה המתלוננת בתיק זה, היא שאלה של עובדה ומהימנות, ואת מסקנותיו בתחום זה ביסס בית המשפט המחוזי על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מהמתלוננת, מבלי שנעלמו מעיניו כל אותן תמיהות שעלו ביחס לגרסתה. חרף אותן תמיהות, סבר בית המשפט שהעדה ראויה לאמון, ואותו "אמון" הוגדר בע"פ ‎406/78 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(‎3), 393, 436) ככזה שהוא "כמעט לחלוטין עניינם של השופטים השומעים את עדותו, הצופים בהתנהגותו והמתרשמים באופן בלתי אמצעי מתגובותיו, תנועותיו, הבעת פניו ואופן דיבורו; הסתכלות כאמור, משולבת עם הבחינה ההשוואתית הזהירה של תוכן הדברים ושקילתם במסגרת מכלול הנתונים ההוכחתיים שלפני בית-המשפט...".

בא-כוחו המלומד של המערער, אשר סבור כי נפלה שגגה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לקבל את עדותה של המתלוננת כאמינה, וככזו שניתן לבסס עליה הרשעה, סבור גם שהמקרה הנוכחי אינו מסוג המקרים אליהם התכוון ע"פ ‎406/78 הנ"ל שבהם בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב. אדרבא, על פי השקפתו במקרה הנוכחי ההתערבות נדרשת גם נדרשת, ואת יתדותיו הוא תומך בע"פ ‎6378/95 אליהו ברוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(‎5), 278, ובעיקר לדבריו של כב' השופט צ' א' טל:

"מהימנות גירסה היא בסיס אפשרי להרשעה, כאשר מהימנות היא, בעיני בית המשפט, למעלה מספק סביר. אך במה דברים אמורים, כאשר אין בשאר הנסיבות כדי לפחת במידה רבה מן האמון הזה. נראה לי, בכל הכבוד, שהסתירות והתמיהות שבגירסת המתלוננת מקלישות במידה רבה את האמון שניתן בה.

יש לזכור, שלאחר שהוסף סעיף ‎54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א‎1971-, ובוטל הצורך בסיוע לעדות יחידה בעבירות מין, דרושה זהירות שלא יורשע אדם חף מפשע. בענייננו נראה לי שלא היה זה בטוח להשתית את הרשעת המערער על עדותה היחידה של המתלוננת, הלוקה כאמור, בסתירות ובתמיהות".

‎6. אינני יכול להצטרף לדעתו של עו"ד בר-חיים, הואיל והנסיבות אשר נדונו בע"פ ‎6378/95 שונות במידה רבה מהערעור הנוכחי. באותו מקרה נמצאו ראיות של ממש אשר סתרו את גרסת המתלוננת-שם, ולכך נלוו עובדות נוספות, חלקן תמוהות ומוזרות, בלשון המעטה, וביניהן כבישתה של התלונה במשך ארבעה ימים, מבלי שניכרה בהתנהגותה של המתלוננת באותם ימים התרגשות או מועקה, והיא אף שקלה אם "כדאי לה" להתלונן. כמו כן התברר, כי בגרביון שלבשה המתלוננת בליל האירוע, ושלטענתה קרע אותו הנאשם, לא אובחן כל קרע, והמתלוננת המשיכה ללבוש אותו בכל הימים שחלפו מיום האירוע ועד אשר הגיעה למסור את תלונתה. מנגד, לא שמרה המתלוננת-שם את תחתוניה ובגד גוף שלבשה, אף שלטענתה הנאשם קינח בהם, ונראה כי מיותר להדגיש עד כמה ראיות מסוג זה, לו היו נשמרות, יכלו להפריך את טענתו של הנאשם אשר הכחיש מכל וכל קיומם של יחסי מין.

זה אינו המצב במקרה הנוכחי. סערת נפשה של המתלוננת נגלתה לעיניה של חברתה חגית, מיד לאחר שירדה מרכבו של המערער והלכה לקראתה. המתלוננת גם עמדה על דעתה לפנות למשטרת ישראל, וכשעה וחצי לאחר האירוע כבר סיפרה על עבירות המין שבוצעו בגופה. ואם בכך לא די, מתברר כי את הטענה בדבר קיומם של יחסי מין כאלה או אחרים, לא בדתה המתלוננת מלבה, ולכך ניתן אישור גם מפיו של המערער עצמו. לאותה מסקנה מובילים גם סימני הזרע שנמצאו על גופה של המתלוננת וחולצתה.

במצב זה, ואף שהכלים העומדים לרשותה של ערכאת הערעור בתחום זה הם עיון בפרוטוקול הדיון והראיות שהובאו בפני הערכאה הראשונה, דעתי היא שמסקנתו של בית משפט קמא בדבר מהימנותה של המתלוננת, היא מסקנה נכונה ומתבקשת מהראיות שהיו בפניו. למעלה מן הדרוש אדגיש את אלה:

א) אכן, ניכר בלבול בגרסה שמסרה המתלוננת במשטרה, אך אין זה מצב חריג למי שעל פי טענתה היתה זמן קצר קודם קורבן של מעשי אינוס וסדום. לענין זה היו נאמנים על בית משפט קמא דברי חברתה של המתלוננת, חגית, אשר השיבה בעדותה (עמ' ‎138), כי כאשר שבה המתלוננת מרכבו של המערער: "היא לא הסתכלה לי בפנים, היא נמנעה מלהסתכל לי בעיניים. היא דיברה באופן מאוד מבולבל ודי נתפסה לקטע שגנבו לה את הארנק והתעקשה שנלך לחפש אותו ושנמצא אותו".

גם העובדה שהמתלוננת לא מיהרה לספר לחברותיה כי נאנסה, אינה מלמדת בהכרח על חוסר מהימנות, הואיל ו"בושה מפני היחשפות ציבורית, תחושת עלבון וקלון, חוסר רצון להתנסות במסה החקירתית והמשפטית וטעמים כיוצא באלה, מעכבים תלונה ולעתים אף גורמים להימנעות ממנה" (בלשונו של הנשיא שמגר בע"פ ‎5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(‎1), 302, 366).

ולא למותר להדגיש, כי במקרה הנוכחי אין מדובר בכבישה ממושכת של הגרסה המפלילה, הואיל והמתלוננת חשפה בפני החוקר המשטרתי את הפרשה במלואה, כשעה וחצי בלבד לאחר האירועים.

ב) בא-כוחו המלומד של המערער, אשר טען לטובת שולחו את כל אשר ניתן היה לטעון, העלה סברה ולפיה בחרה המתלוננת למסור את "גרסת האונס" על אף שהמגעים עם המערער היו על דעתה ובהסכמתה, רק על מנת שלא תצטייר בעיני חברותיה כבחורה "זולה" וקלת דעת. דא עקא, שטענה זו אינה עומדת במבחן הביקורת, הואיל ונקודת המוצא של ההגנה היתה שהמעשים נעשו בהסכמתה של המתלוננת, ולפיכך, משבאה המתלוננת על סיפוקה ביחסי הקירבה שקיימה, ומבלי שחברותיה הבחינו בכך, מה טעם היה לחשוף את סוד מגעיה עם המערער, ועוד לעשות זאת בתחנת משטרה ובנוכחות זרים?

ג) ה"בלבול" של המתלוננת, זעמה כלפי המערער, והחלטתה הנחרצת לפנות למשטרה, לא רק שאינם מתיישבים עם הטענה שהיא התייחדה עם המערער מרצונה, אלא שמצב נפשי זה הוא מסוג אותן ראיות חיצונית שבית המשפט רשאי להסיק מהן כי יש ממש בתלונה ושהיא משקפת אמת עובדתית (ע"פ ‎814/81 סלאמה ראזק אל שבאב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(‎2), 826, 830; ע"פ ‎950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(‎3), 561).

ד) לכאורה, מי שטוען לחפותו, ובמיוחד כאשר העבירות המיוחסות לו הן בעלות השלכה חמורה על עתידו, אתה מצפה ממנו כי ימסור בחקירתו גרסה רציפה ואחידה, ולא כך נהג המערער.

הוא טען בהודעה ת‎1/ כי הכיר את המתלוננת לפנות בוקר, ואת מעשיו ברכב הגדיר כ"קצת שפשופים עם בגדים", וכאשר הגיע לפורקן הוא עשה זאת מחוץ לרכב. אך בהמשך השיב המערער לשאלת החוקר ("האם דחפת את אבר מינך לפיה של המתלוננת"), תשובה שהיא בבחינת חצי-הודיה, ובלשונו: "אחרי זה היא ירדה לי אבל מה הקשר היא גרמה למצב היא עשתה את זה בלי שביקשתי ממנה". החוקר לא הרפה וביקש להבין מפיו של המערער, מדוע לא סיפר על כך בתחילת חקירתו ומיוזמתו. על כך השיב המערער בדרך שנדמה כי אין כמוה כדי לערער מהימנותו של עד, קרי:

"כי פה אני מדבר על בחורה אחרת שקוראים לה מורן היא מירושלים".

השם "מורן" הוא שם שלא עלה עד אז במהלך החקירה, והכל מסכימים כי לבחורה זו אין דבר וחצי דבר לפרשה הנדונה בערעור זה. על כן לא הרפה החוקר גם הפעם, וביקש לדעת מה עניינה של מורן לשאלה ששאל, ועל כך השיב המערער:

"אני הייתי מסטול שתינו בירה ובגלל זה כל הסלטיה פה".

את ההסבר הזה אתה מתקשה לקבל, הואיל וחקירתו של המערער התקיימה בשעות הצהרים שלאחר ליל האירוע, כך שהיה בידו זמן די והותר על מנת להתפכח מהשפעתם של משקאות משכרים שלגם, ולא למותר להדגיש, כי עד אשר נשאל אותה שאלה הוא לא התלונן כלל על ערפול בזיכרונו הנובע משתייתם של משקאות בליל האירוע.

העולה מהאמור הוא, שהיה זה ניסיון של המערער לאלתר תשובות בשעת דחק, ועל כן נכון לקבוע כי היה בסיס לממצאו של בית המשפט המחוזי לפיו החדיר המערער את אבר מינו לפיה של המתלוננת. למסקנה זו תורמת גם עובדת הימצאותם של כתמי זרע על צווארה של המתלוננת, שער ראשה וחולצתה. מסקנה נוספת החשובה לענייננו היא, שמי שבוחר להתפתל כך בתשובותיו (והדוגמה אותה הבאתי לא הייתה היחידה מסוגה), הוא גם מי שמותר לחשוד בו כמי שמפעמת בו תחושת אשם.

‎7. במהלך חקירתה של המתלוננת במשטרה היא סיפרה, מיוזמתה, כי כאשר לא הרפה ממנה המערער וביקש לבעול אותה, סיפרה לו כי בעקבות דיכאון בו הייתה נתונה בארץ מגוריה (ארה"ב), היא נזקקה לטיפול פסיכולוגי אשר כלל שיחות בלבד, ללא טיפול תרופתי. על עניין זה ביסס בא-כוח המערער את הטענה, כי מצבה הנפשי של המתלוננת עלול היה לגרום לה להתכחש להסכמתה למעשיו של המערער. במהלך הדיון הוא אף עתר לחשיפתו של כל החומר הרפואי הנוגע למצבה הנפשי, אך בית המשפט, בהחלטתו מיום כ"ד באלול תש"ס (‎24.9.2000), דחה בקשה זו.

בינתיים חלה התפתחות נוספת בתחום זה, כאשר בפתח הדיון בערעור הודיע בא-כוח המשיבה, שהוא מבקש ארכה על מנת לבדוק מידע לפיו חלה החמרה במצבה הנפשי של המתלוננת, אשר זמן קצר לאחר האירוע הנדון בתיק זה חזרה למולדתה. לא סברנו שיש מקום לדחות את שמיעת הטיעון של בעלי הדין, אך לבא-כוח המשיבה ניתנה אפשרות לבדוק את המידע ולדווח על כך לבית המשפט.

בתאריך ב' באייר תשס"א (‎24.5.2001) הודיע בא-כוח המשיבה כי בדיקתו העלתה, שהמתלוננת "אושפזה לאחרונה בבית חולים פסיכיאטרי, עקב הידרדרות במצבה, שם היא אובחנה כסובלת ממניה-דיפרסיה". על כך הגיב בא-כוח המערער בהודעה משלו בה טען, כי "היום כבר ברור שהיא (המתלוננת - א' א' לוי) סובלת ממחלת נפש ממש, ממנה סבלה המתלוננת לפחות במשך שנה לפני המקרה" (ההדגשה במקור - א' א' לוי). עו"ד בר-חיים אף טרח לצטט מהספרות, ש"מחלה זו מסווגת וידועה בפסיכיאטריה כמחלת נפש קשה אשר יש בה כדי להשפיע במישרין על חוסר אמינות החולה כעד". על רקע כל אלה הביע עו"ד בר-חיים את הדעה כי חל פיחות נוסף במהימנותה של המתלוננת, ועל כן אין לבסס על עדותה את הרשעתו של שולחו.

לנוכח הודעותיהם-בכתב של באי-כוח הצדדים, תהינו אם לא יהא זה נכון להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שיתן את דעתו פעם נוספת למצבה הנפשי של המתלוננת, ויקבע אם יש בכך כדי להשליך על הכרעת הדין. לצורך זה זימנו את המערער ובאי-כוח הצדדים לדיון נוסף, והם הודיעו כי אין הם מבקשים להחזיר את הדיון לערכאה הראשונה. עם זאת, היה מוסכם עליהם, שמכתבו של בא-כוח המשיבה, בדבר אשפוזה של המתלוננת עקב הידרדרות במצבה, ואבחונה כמי שסובלת ממאניה דפרסיה, יהיה חלק מן העובדות אשר בפני ערכאת הערעור. בא-כוח המערער הוסיף לענין זה, כי לנוכח האמור במכתבו של בא-כוח המשיבה, חל פיחות נוסף במהימנותה של המתלוננת, ועל כן אין לבסס על עדותה את הרשעתו של שולחו. מנגד, הפנה בא-כוח המשיבה לעדותן של חברותיה של המתלוננת, לפיהן היא מצב רוחה, בלכתה למועדון, מרומם, וגם המערער-עצמו לא הבחין בהתנהגותה בדבר מוזר ("היא נראתה כמו כל בחורה", עמ' ‎178).

‎8. כידוע, עדותו של חולה נפש אינה פסולה, וקבילותה תלויה ביכולתו של העד להבין את חובתו להעיד אמת, ובכושרו למסור עדות עניינית בנושא העומד לדיון (ע"פ ‎684/80 עבד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(‎4), 606, 609). באשר למתלוננת, די בעיון בפרוטוקול חקירתה במשטרה, באמרות שנרשמו מפיה, ובעדותה בבית המשפט, כדי להגיע למסקנה כי נתקיימו בה אותם שני מבחני קבילות.

לענין מהימנות עדותו של חולה נפש, ולצורך הדיון אניח כי זהו מצבה של המתלוננת, מבחנה משולש. ראשית, על בית המשפט להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדה ומהדרך בה היא מעידה. שנית, יש לבחון את העדות על פי מבחנה הפנימי, היינו, סדר הרצאת הדברים, הגיונה של העדות או חוסר הגיונה, ובכלל, סימני האמת העולים מהעדות והמביאים אדם בר-דעת להתייחס לדברי זולתו באמון. מבחנה השלישי של העדות הוא בסימנים חיצוניים, שיש בהם כדי לאמתה או להפריכה (ע"פ ‎800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(‎4), 266, 270).

על פי השקפתי, עדותה של המתלוננת עמדה גם במבחני המהימנות. אין צורך לחזור ולהזכיר את התרשמותו החיובית של בית משפט קמא מהמתלוננת בעת עדותה בפניו. יותר מכך, אין גם לומר כי גרסתה לוקה בבלבול או בחוסר סדר פנימי. אדרבא, וכאן אנו מגיעים ל"מבחן החיצוני", מפיו של המערער עצמו נשמע אישור לרבים מהפרטים שהובאו מפיה של המתלוננת, שהרי המחלוקת המרכזית לא הייתה בשאלה אם בוצעו בגופה מעשים בעלי אופי מיני, אלא רק אם אלה בוצעו בהסכמתה או חרף התנגדותה. והרי כבר הבהרתי מדוע מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי ראוי לדחות את אותה טענה בדבר "הסכמתה" של המתלוננת למעשים אשר ביצע המערער בגופה.

‎9. העולה מכל האמור הוא, שלא מצאתי כי נפל פגם בהרשעתו של המערער, ולא שוכנעתי כי יצאה שגגה מתחת ידיה של הערכאה הראשונה. על כן אני מציע לדחות את הערעור.

ש ו פ ט

השופט א' אנגלרד:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ת' אור:

‎1. אין בידי להצטרף לפסק דינו של חברי, השופט לוי, ולו דעתי היתה נשמעת, היה המערער (להלן: הנאשם) מזוכה מחמת הספק. מכלול הנסיבות הביאוני למסקנה כי לא ניתן לקבוע ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי כי המערער ביצע במתלוננת את העבירות בגינן הורשע בבית המשפט המחוזי - עבירות אינוס לפי סעיף ‎345(א)(‎1) לחוק העונשין, ומעשה סדום, לפי סעיף ‎347(ב) בשילוב עם סעיף ‎345(א)(‎1) של אותו חוק.

‎2. עיקרי העובדות הן כדלקמן: המתלוננת, תיירת בת ‎17, הגיעה לישראל בגפה, לחופשת קיץ בת חודש ימים. ביום ‎4 באוגוסט ‎2000 הגיעה לירושלים ושהתה אצל חברה ישראלית של אחותה הבגירה וחברה נוספת (להלן: החברות). המתלוננת החליטה לבלות את הערב במועדון ריקודים בירושלים. החברות הביאוה, בחצות לערך, למועדון והמשיכו למקום אחר.

סמוך לשעה חמש של אותו הבוקר, ישבה המתלוננת בפתח המועדון. הנאשם נעץ בה מבטים, ניגש אליה ושאלה לשמה. הנאשם מצא חן בעיניה ויחד הם פנו לכיוון מכוניתו. בדרכם פגשו השניים בשתי החברות אשר הגיעו לאסוף את המתלוננת. החברות ראו כי אל המתלוננת מתלווה בחור, הבינו כי זו מעונינת לשהות במחיצתו זמן מה, ועל כן סיכמו עמה כי ימתינו לה מספר דקות.

המתלוננת והנאשם נכנסו למכוניתו של הנאשם, אשר חנתה במרחק של פחות מעשרה מטרים ממקום הימצאותן של החברות, והחלו להתנשק בהסכמה. בקרבת מקום היו מצויים אנשים נוספים. במהלך האירוע, הביטה אחת החברות של המתלוננת לעבר רכבו של הנאשם, ולא ראתה כל דבר יוצא דופן. לאחר מספר דקות ניגש גבר זר לרכבו של המערער, המערער פתח את חלון המכונית ושוחח עמו. עם עזיבת הגבר הזר, הזיז הנאשם את רכבו מספר מטרים אחורנית למקום חשוך יותר, והשניים שהו במכונית כעשר דקות נוספות.

המתלוננת והנאשם נמצאו במכונית, בסך הכל, כעשרים וחמש דקות. כשחזרה המתלוננת מהמכונית לכיוון המועדון, לא הבחינו חברותיה בסימני אלימות כלשהם בה, או בכל סימן יוצא דופן במראה החיצוני שלה. המתלוננת התלוננה בפניהן כי הנאשם גנב את ארנקה, ולכן, חזרו המתלוננת ואחת החברות למועדון, אתרו את הנאשם ודרשו ממנו להחזיר את הארנק. הנאשם הכחיש כל קשר להעלמות הארנק, והתעלם מהמתלוננת. זו פנתה למשטרה, שם התלוננה על גניבתו של הארנק. רק בהמשך חקירתה, בתגובה לשאלות חוזרות ונשנות מצד החוקר, סיפרה המתלוננת כי בזמן שהותם במכונית ביצע בה המערער מעשי אונס וסדום.

‎3. לטענת הנאשם מעשיו במתלוננת היו בהסכמה, אך בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המתלוננת, לפיה הנאשם כפה עצמו עליה, החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה וכן את איבר מינו לפיה, וזאת בעודה נאבקת בו. אשר על כן, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירת אונס בגין החדרת אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת ובעבירת מעשה סדום בגין החדרת איבר מינו לפיה. בית המשפט זיכה את המערער מעבירת מעשה סדום בגין החדרת אצבעותיו לפי הטבעת ומעבירת הגניבה, בגין גניבת ארנקה של המתלוננת.

את העדפת גרסתה של המתלוננת, השתית בית המשפט על סמך התרשמותו ממנה, על בסיס העובדה שהיא הודתה בעובדות שיכלו לפעול לרעתה ועל היות גרסתה במשטרה תואמת בבסיסה את עדותה בבית המשפט. חיזוק נוסף מצא בית המשפט בדברים שמסרה חברתה של המתלוננת, כי כאשר חזרה המתלוננת מהרכב נראתה זו נסערת. את גרסת המערער, כי האקט המיני היה כולו בהסכמה, דחה בית המשפט על בסיס הסתירות שנתגלו בין דבריו במשטרה לבין עדותו.

‎4. קביעותיו של בית המשפט הן קביעות עובדתיות הנובעות גם מהתרשמותו, וההרשעה היא פועל יוצא מהמסקנות שהוסקו מאותן עובדות. אכן, הכלל הוא שאין ערכאת הערעור מתערבת בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מהעדים ועקבה אחר הצורה בה מסרו את עדותם. עם זאת, אין זה כלל בל יעבור. יש וערכאת הערעור תתערב בממצאי מהימנות וזאת במקום בו נעשתה טעות הנובעת מהתעלמות מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, כגון: סתירות בעדויות, תמיהות הנותרות ללא מענה ונתונים אחרים בעלי משקל (ראו: ע"פ ‎190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(‎1) 225; ע"פ ‎4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(‎2) 690; דנ"פ ‎3489/93 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(‎2) 661).

עמד על כך המשנה לנשיא ש' לוין, בע"פ ‎9352/99 פלוני נ' מדינת ישראל, תקדין עליון ‎2000(3) 1844:

"... הסיבה שבגללה נמנע בית המשפט שלערעור להתערב בממצאי הערכאה הראשונה אינה נעוצה אפוא בטעמים עקרוניים אלא בעובדה שלענין ממצאים של מהימנות, אין נתונים, כרגיל, לבית המשפט שלערעור הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה, שראתה את העדים ויכלה להתרשם מאופן מסירת עדותם; מכאן הכלל, שכרגיל אין בית משפט זה נוהג להתערב בממצאי עובדה שנקבעו בערכאה ראשונה.

...

מלאכת בית המשפט לערעורים אינה מלאכה מכנית וטכנית של החלת כללים הרמטית. מדובר במלאכה שיש עימה שיקול דעת שהפעלתו- ביחוד במשפט פלילי- באה להשיב על השאלה אם שופט בית המשפט שלערעור השתכנע מעל לכל ספק סביר - תוך הבאתם בחשבון של הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה ואינם נמצאים בידיו - שהנאשם אכן ביצע את המעשה שיוחס לו".

‎5. בענייננו קיימים מספר תמיהות ונימוקים אשר הביאוני למסקנה שלא יהיה זה בטוח להרשיע את המערער על פי הראיות שבאו בפני בית המשפט המחוזי. להלן אעמוד על התמיהות וסימני השאלה המתעוררים מהמסכת העובדתית כפי שעולה מנסיבותיו של מקרה זה, ואבחן האם נתן בית המשפט המחוזי את המשקל הראוי לנסיבות אלו.

א. המתלוננת העידה כי הנאשם הפעיל כנגדה כוח רב. הכוח הופעל לטענתה, לשם הורדת בגדיה ולעצם ביצוע מעשי האונס והסדום. היא התנגדה למעשי המערער ודחפה אותו, בעוד הוא המשיך במעשיו. המערער נאבק בה, החדיר את איבר מינו לפיה כנגד הסכמתה למשך מספר דקות, תוך שהוא לופת בכוח את ראשה וצווארה.

עם יציאתה מהרכב, פגשה המתלוננת מייד את חברותיה. על המתלוננת לא נראו כל סימני אלימות. לא היה כל סימן בבגדיה, בתסרוקתה, או בפניה אשר העיד, ולו ברמז, על שנטען שהתרחש ברכב. את ההתרגשות שאחזה במערערת, ואשר בית המשפט ראה בה חיזוק לגרסתה, שייכו החברות לתלונתה של המתלוננת בדבר גניבת ארנקה. בעדותן חוזרות ואומרות החברות כי לא העלו על דעתן, בעת שפגשו את המתלוננת מידית לאחר האירוע, כי היתה קורבן למעשים כדוגמת אלו שתארה מאוחר יותר. גם בבדיקה נוספת, אשר נערכה בסמוך לאירוע, לא נמצאו כל סימני אלימות על גופה. קשה להלום שבנסיבות המתוארות על ידי המתלוננת, בהן נטען כי מעשי המערער היו כרוכים בהפעלת אלימות קשה, יכול היה המערער להצליח במעשהו, ללא שהדבר יותיר כל סימן חיצוני אשר יעלה חשד באנשים שפגשו את המערערת שניות ספורות לאחר האירוע. היעדרם של סימנים חיצוניים אלו לאירועים הקשים אותם תיארה המתלוננת, לא זכו לכל התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

ב. המתלוננת העידה כי שכבה עירומה בזמן שהמערער הגיע לסיפוקו על צווארה. המערער מצדו טען כי המתלוננת נותרה לבושה לאורך כל האירוע. בבדיקה מאוחרת יותר, נמצאו כתמי זרע על חולצתה של המתלוננת. עובדה זו, מתיישבת יותר עם גרסתו של המערער. בית המשפט המחוזי לא התמודד עם נקודה זו. יתרה מזאת, בית המשפט מפרט ומאמץ בפסק דינו, מצד אחד, את תלונת המתלוננת לפיה החדיר המערער את ידו אל גופה על ידי שליחת ידו את מתחת למכנסיה, ומצד שני, בהמשך פסק דינו קובע בית המשפט כי המתלוננת ישבה עירומה בעת שהאדם הזר הגיע לרכב. בית המשפט קמא לא התמודד בפסק דינו עם סתירות אלו, וכדוגמת אלו, שהתעוררו בעדותה של המתלוננת והסתפק באמירה הכללית כי הוא מקבל את גרסתה.

ג. רכבו של המערער חנה בקרבת המועדון. חברותיה של המתלוננת נמצאו בעת האירוע, במרחק של פחות מעשרה מטרים מהרכב. אנשים זרים סבבו באזור. חברותיה של המתלוננת, אשר שהו במרחק כה קצר מהרכב והביטו בו לסירוגין, לא הבחינו כלל במעשי האלימות הכוחניים אשר נטען על ידי המתלוננת כי המערער ביצע בה.

ד. למתלוננת היו הזדמנויות רבות לצאת מהרכב או לבקש עזרה במהלך האירועים האלימים של המערער כלפיה. לגרסתה, מעשי הכפייה לא נעשו ברצף, אלא היו מרווחי זמן, בהם התאפשר לה לצאת מהרכב ולגשת לחברותיה. תחילה, ניגש אדם זר לרכב, ושוחח עם המערער בעת שזה פתח את חלון המכונית לעברו. בהמשך, הזיז המערער את רכבו לעבר מקום חשוך יותר. כל שנדרש מהמתלוננת במהלך פרקי זמן אלו, היה לפתוח את דלת הרכב ולגשת לחברותיה. יתרה מזאת, המתלוננת העידה כי בהמשך, המערער פתח בעצמו את דלת הרכב, על מנת לאפשר לשניים לשנות את מיקומם. במצב דברים זה, כאשר חברותיה של המתלוננת נמצאות במרחק של מטרים ספורים מהרכב, אין זה מתקבל על הדעת כי המערער, בזמן ביצוע במתלוננת מעשי אונס וסדום תוך התנגדות תקיפה מצד המתלוננת, יפתח את דלת המכונית. אין זה גם מתקבל על הדעת כי המתלוננת לא תצא לעבר חברותיה או תצעק לעברן.

הימנעותה של המתלוננת מלעשות כן, לא זכתה להתייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט הסתפק בקביעה כי "בנסיבות העניין לא היה מציל למתלוננת מידי הנאשם שסגרה במכוניתו הסגורה ומוגפת החלונות והכניעה בגופו". לדעתי, העובדות אינן תומכות במסקנה זו. גם מציל היה למתלוננת בדמות חברותיה ששהו בקרבת מקום; ולא היתה זו מכונית סגורה ומוגפת חלונות אלא מכונית שחלונותיה ודלתותיה נפתחות ונסגרות לסירוגין לאורך כל האירוע.

ה. המתלוננת פירטה בעדותה את הסיבות לכך שלא יצאה מהרכב (ונמנעה מלבקש עזרה). חלק מהסברים אלו, אינם מתיישבים עם השכל הישר וניסיון החיים. כך, למשל, המתלוננת טענה כי לא יצאה מהרכב כיוון שלא היה לה מושג באשר למהו אונס פלילי; בנוסף היא לא האמינה כי המערער יאנוס אותה; וכן היא לא התכוונה לוותר על משקפיה וארנקה שנותרו ברכב. הסברים אלה אינם משכנעים כשלעצמם. ראשית, המתלוננת העידה שבזמן הרלוונטי לא חשדה כלל כי משקפיה וארנקה לא נמצאים עליה, ועל כן אין זה סביר כי נמנעה מלצאת מהרכב כיוון שרצתה את אלו חזרה. בדומה, תמוהה החשיבות שיש להגדרת האירוע כאונס פלילי לשאלת יציאתה של המתלוננת מהרכב. אופי המעשים האלימים, כנגד הסכמתה של המתלוננת, אם היו כאלה, נראים כסיבה מספיקה על מנת שזו תצא מהרכב, ללא תלות בשאלת חוקיותו של המעשה. גם ההסבר השלישי, כאילו המתלוננת לא האמינה שהנאשם יאנוס אותה מאוחר יותר, לא משתלב במסכת העובדות. לגרסת המתלוננת, כבר בשלב הראשון הפעיל הנאשם כוח רב כנגדה, תוך החדרת אצבעותיו לאיבר מינה כנגד רצונה. על כן, הטיעון כי לא ציפתה שהנאשם ימשיך במעשיו, אינו סביר. בית המשפט המחוזי לא יישב בפסק דינו תמיהות אלו, ושוב, הסתפק באמירה הכללית כי אמונו נתון למתלוננת.

המתלוננת נתנה הסבר נוסף להעדר התנגדותה, והוא פחדה מהנאשם. אך הסבר זה אינו מתיישב עם התנהגותה החופשית מיד לאחר צאתה מהמכונית ועם העדר כל תלונה מצידה לאחר המקרה כשהתאפשר לה הדבר. מסתבר גם, שלאחר שהגיע המערער לסיפוקו נותרו השניים, המערער והמתלוננת, יחדיו ברכב. הנאשם דחק במתלוננת להזדרז ולצאת מהרכב, בעוד המתלוננת, דווקא, התלבשה בניחותא. עם יציאת השניים מהרכב, בוחרת היא להיצמד לנאשם (תוך שהיא דורשת ממנו להחזיר לה את ארנקה). גם התנהגות זו אינה מלמדת על כל פחד. לא מיותר לציין, כי מאוחר יותר חזרה המתלוננת למועדון (יחד עם חברתה) בחיפוש אחר הנאשם, על מנת לדרוש ממנו בשנית את ארנקה. בית המשפט המחוזי נמנע מלהסביר כיצד הפחד והשיתוק אותם תיארה המתלוננת מתיישבים עם התנהגותה במהלך האירוע ולאחריו.

ז. בתום האירוע, עם עזיבתה של המתלוננת את הרכב, פגשה מיד את חברותיה. היא לא סיפרה למי מהן שכאילו נאנסה, אלא התלוננה בפניהן אך ורק על גניבת ארנקה. גם בפנייתה למשטרה, כשעה וחצי מאוחר יותר, התלוננה על גניבת הארנק בלבד. רק בהמשך החקירה, לאחר שחוקר המשטרה שאלה בשנית ובשלישית על הקורות אותה במכונית, התלוננה גם על מעשי האונס והסדום. המתלוננת הסבירה את העדר התלונה המיידית בכך שלא ידעה שהמעשים שנעשו בה, מהווים אונס במובנו הפלילי. הסבר זה עומד בסתירה מוחלטת להמשך תלונתה הראשונית במשטרה, אותה סיימה במשפט (שנאמר ללא כל הכוונה מצד החוקר): "כאשר איבר המין שלו היה בתוכי זה כאב לי כי הייתי יבשה וזה היה אונס".

בית המשפט המחוזי מוצא דווקא חיזוק בהתנהגות המתלוננת מיד לאחר האונס, למעשים המתוארים על ידה, וקובע כי עוצמת ההתרגשות מיד לאחר האירוע מלמדת כי אכן עבר על המתלוננת אירוע טראומטי. לדעתי, כבישת התלונה בדבר האונס ללא כל הסבר המניח את הדעת, הן בעת המפגש הראשוני עם חברותיה והן בפנייתה המאוחרת למשטרה, כאשר במקביל היא מתלוננת בהתרגשות על גניבת ארנקה בידי הנאשם, אינה מהווה חיזוק לעדותה אלא מכרסמת בה.

ח. במהלך הבאת הראיות בבית המשפט המחוזי, נתברר כי המתלוננת היתה בטיפול אצל פסיכיאטר בעיר מגוריה לצורך קבלת טיפול פסיכולוגי. במהלך הדיון עתר המערער לחשיפת החומר הרפואי הרלוונטי למצבה של המתלוננת, אך בית המשפט דחה בקשה זו. במהלך הדיון בערעור, הודיע בא כוח המשיבה כי בינתיים חלה הידרדרות במצבה של המתלוננת, והיא אושפזה לאחרונה בבית חולים פסיכיאטרי, שם אובחנה כסובלת ממניה דיפרסיה. כפי שמפרט חברי הש' לוי בפסק דינו, זימנו את המערער ובא כוח הצדדים לדיון נוסף, והוסכם עליהם כי עובדת אשפוזה של המתלוננת עקב ההידרדרות במצבה, וכן אבחונה כמי שסובלת ממאניה דיפרסיה, יהיו חלק מן העובדות אשר בפני ערכאת הערעור.

כפי שפירט חברי, יש במצבה הנפשי של המתלוננת להצדיק שבית משפט זה ינקוט משנה זהירות, ויבחן היטב את עדותה של המתלוננת הן בהיבט הפנימי, היינו, סדר הרצאת הדברים, הגיונה של העדות או חוסר הגיונה, והן בסימנים חיצוניים, שיש בהם בכדי לאמתה או להפריכה. בית המשפט המחוזי היה ער לכך, כי בתלונותיה במשטרה ובעדותה בבית המשפט, לא שמרה המתלוננת על סדר הגיוני בתיאור מהלכם של האירועים, ובלשונו: "אמת נכון הדבר, שבהודעות המתלוננת וגם בעדותה בבית המשפט לא הקפידה המתלוננת על מוקדם ומאוחר בתיאור מהלך האירועים". בית המשפט משייך זאת להשפעת הטראומה שעברה המתלוננת. בית המשפט המחוזי לומד כי אין במצבה הנפשי של המתלוננת בכדי להשליך על עדותה, מכוח התרשמותו הישירה מהעדה, תוך שהוא אינו רואה כל ייחוד בטיפול שקיבלה המתלוננת, אלא רואה באותן שיחות עם פסיכיאטר שיחות שאליהן נזקק "כל אדם" בארצות הברית. כיום יודעים אנו, כי מצבה של המתלוננת איננו כשל כל אדם בארצות הברית, וקיימת עננה של חוסר בהירות לגבי מצבה של המתלוננת מבחינה פסיכיאטרית בעת האירוע עם הנאשם. בנסיבות אלה, יש חשיבות לבחון את סדרם ההגיוני של הדברים ואת התמיהות וסימני השאלה אשר עולים מנסיבות המקרה, וכאלו יש לפנינו למכביר. לדעתי, יש בהצטרפות גורמים אלו יחדיו להותיר ספק בדבר מהימנות גירסת המתלוננת.

‎6. סוף דבר, לאור התמיהות הרבות וסימני השאלה העולים מנסיבותיו של האירוע, נותר בלבי ספק בדבר קיום המעשים כמתואר על ידי המתלוננת. ספק בעיני, אם המעשים שנעשו בה לא נעשו מתוך הסכמה. אשר על כן, לו דעתי היתה נשמעת, הייתי מציע לקבל את הערעור, לבטל את הרשעת המערער ולזכותו מחמת הספק מן העבירות שיוחסו לו.

ש ו פ ט

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי.

ניתן היום, א' בחשון תשס"ב (‎18.10.01).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

__________

העתק מתאים למקור ‎01028640.O05 /אז

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו

בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' ‎02-6750444