בבית המשפט העליון בירושלים

 

בש"פ 5400/01

 

בפני: כבוד השופטת ד' ביניש

 

 

העורר: פלוני

 

נגד

 

המשיבה: מדינת ישראל

 

 

 

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע

מיום 4.6.01 בב"ש 21149/01 שניתנה על ידי

כבוד השופטים: י' פלפל, נ' הנדל, ר' יפה-כ"ץ

 

 

 

בשם העורר: עו"ד רענן בן-טובים

 

בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש

 

 

 

 

החלטה

 

1. נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו ביצוע מעשי סדום ומעשים מגונים בקטין בן 12. בעת ניהול פרשת התביעה אמורה היתה להעיד חוקרת הילדים אשר בהתאם לסמכותה לפי חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן חוק הגנת ילדים), החליטה שלא להתיר את עדות הקטין בבית המשפט. הסניגור התנגד להשמעת עדותה של חוקרת הילדים וביקש כי בטרם תעיד, יקבל לידיו את "החומר הרפואי מהפסיכיאטרית המטפלת במתלונן". לחלופין, ביקש כי חוקרת הילדים תעיד בכפוף לאפשרות לשוב ולחוקרה לאחר קבלת החומר הפסיכיאטרי. בעקבות התנגדות התביעה לבקשתו, הגיש הסניגור לבית המשפט המחוזי בקשה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן חוק סדר הדין הפלילי, או החוק) לעיין בחומר, בטענה כי החומר המצוי בידי הפסיכיאטרית בעקבות פגישותיה עם הקטין הוא "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74(א) לחוק, וביקש כי בית המשפט יורה למדינה להעבירו לידיו.

 

בית המשפט המחוזי בהחלטה קצרה ובלתי מנומקת דחה את הבקשה בקבעו כי החומר המבוקש אינו חומר חקירה. ומכאן הערר שלפניי אשר הוגש לפי סעיף 74(ה) לחוק.

 

בא-כוחו של העורר פרט את טענותיו בכתב ואף טען בעל פה. עיקר טענתו היתה שבעניין הנדון יש לתת פירוש מרחיב למושג "חומר חקירה". לשיטתו, כיוון שההפנייה לפסיכיאטרית נעשתה בעקבות הארוע נשוא האישום, יש לראות במידע שנאסף על ידה "חומר חקירה"; במיוחד כך, לפי הטענה, כשמדובר בקטין שאינו מעיד בפני בית המשפט. בערר, שלא כמו בפני בית משפט קמא, הסכים בא-כוח העורר שבכל מקרה, חשיפת החומר כפופה להסרת החיסיון שחל עליו.

 

תשובתה של המשיבה נשענת על שני אדנים. האדן האחד הינו הטענה כי אין מדובר ב"חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, כיוון שאין מדובר בחומר המצוי בחזקתה של המשיבה, ואפילו לא בשליטתה. האדן השני כי מדובר בחומר שלפי טיבו הגיע לידי הפסיכיאטרית במסגרת עבודתה וחל עליו חיסיון לפי סעיף 49 לפקודת הראיות, ולכן המתווה הנורמטיבי החל על בקשת העורר אינו סעיף 74 לחוק, ואף אין עומדת לעורר זכות ערר מכוח סעיף 74(ה) לחוק. לטענת באת-כוח המדינה, העניין כולו מעוגן בדיני החיסיון וחלים עליו הדינים הנוגעים להסרת חיסיון על פי פקודת הראיות. עקב טענה אחרונה זו, טוענת המדינה, כי אין צורך לדון בשאלה אם החומר המבוקש הוא לפי טיבו "חומר חקירה", שכן בכל מקרה, גם אילו היה זה חומר שניתן לסווגו כ"חומר חקירה", הרי ההוראות הנוגעות למסירת חומר חקירה לפי סעיף 74(א) אינן חלות עליו ושאלת הצגתו תידון על פי הדינים החלים על ראיות חסויות. מטעם זה, מבקשת המדינה לדחות את הערר על הסף ולהפנות את העורר להליכים על פי פקודת הראיות.

 

2. השאלה אם חומר רפואי או חומר המתייחס למצבו הנפשי של עד או של מתלונן הינו "חומר חקירה" מעסיקה את בתי המשפט לא מעט. כבר אמרנו לא אחת בפסיקתנו, כי שאלת ההגדרה הממצה והכוללת של "חומר חקירה" אינה פשוטה. עם זאת, ניתנו בפסיקה מאפיינים כלליים רבים שיש בהם כדי לספק כלים לזיהויו של חומר חקירה כמשמעותו בחוק (בש"פ 9322/99 עבד מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, בעמ' 381, ופסקי הדין הנזכרים שם).

 

נאמר גם לא אחת שיש לנהוג פירוש מרחיב למונח "חומר חקירה" כדי לקיים את תכלית החוק, לאפשר לנאשם לקיים את זכותו למשפט הוגן וליתן לו הזדמנות מלאה להכין את הגנתו מפני האישומים המיוחסים לו (בג"צ 233/85 עלי אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 129). עוד נפסק שחומר חקירה אינו רק החומר המצוי באופן פיזי בידי גורמי החקירה והתביעה, והוא כולל גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב (ראו: ע"פ 1152/91, 2295, 3331 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 19). כדי להבטיח את מסירת כל החומר המצוי במתחם של חומר החקירה, הנהיג המחוקק את המנגנון שנקבע בהוראות סעיף 74 לחוק, המאפשר ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה שלא למסור חומר שלטענת הסניגוריה הוא בגדר "חומר חקירה".

 

הנחת המוצא היא שככלל כאשר גורמי החקירה והתביעה פועלים במסגרת תפקידם, באופן ענייני ובתום לב, יש באי הימצאותו של החומר בידיהם כדי ללמד לכאורה שאין מדובר בחומר חקירה. עם זאת, לא תמיד כך המצב ולעתים חומר שצריך להימצא בידי גורמי התביעה והחקירה והוא חומר חקירה במובהק, אינו מצוי בידיהם. מטעם זה אין די במבחן הפיזי והמעשי של החזקת החומר בידי התביעה כדי לקבוע מהו "חומר חקירה". כך למשל, כאשר החומר הוא חומר רלוונטי מן הסוג שבדרך הענינים המקובלת והראויה צריך היה להמצא בידי התביעה, כגון: רישום של מהלכי חקירה, או מסמכים ופעולות שיש לתעד והם נוגעים במישרין או בעקיפין לחקירה, הרי אי הימצאותו של החומר בידי התביעה אינה גורעת מעובדת היותו חומר חקירה שיש למסרו לסנגוריה.

 

3. השאלה אם חומר רפואי או פסיכיאטרי או כל חומר אחר הנוגע למצבו הנפשי, לאישיותו או לעברו של עד, הוא חומר רלוונטי להליכים ומטעם זה גם להגנת הנאשם, היא שאלה התלויה במהות החומר, בהקשרו, ביחס שבינו לבין הארוע הנדון ובנתוניו המיוחדים של כל מקרה. אין זה מובן מאליו כי כל חומר רפואי או פסיכיאטרי הנוגע לעד, למתלונן או למתלוננת במשפט אכן רלוונטי לעניין הנדון בבית המשפט. ככלל, אם מדובר בחומר שעל פניו יש לו רלוונטיות לעניין הנדון, או שהוא משמעותי כיוון שעשוי הוא להשפיע על קביעת מהימנותו של עד או על הכרעה בעניין כושרו של העד להעיד, הרי בדרך כלל הוא יהווה "חומר חקירה" והוא יימצא בשליטת התביעה או שצריך הוא להימצא בידיה. עם זאת, אפילו נמצא החומר בשליטת התביעה והוא חומר חקירה מובהק, אין היא רשאית למסרו לידי הסניגוריה, אם על פי טיבו מדובר בחומר חסוי. כאשר חומר חסוי מצוי בידי התביעה או בשליטתה, עליה להודיע על כך לסנגוריה כדי לפתוח בפניה את הדרך לבקש הסרת החיסיון מהחומר האמור. בעניין זה אנו מודרכים על-ידי שתי הוראות חוק העוסקות בסוגייה. בסעיף 78 רישא לחוק סדר הדין הפלילי נאמר בזו הלשון:

 

 

"הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין".

 

בסעיף 74(ו) לחוק נקבע כך:

 

"אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".

 

 

פרק ג' לפקודת הראיות הוא הפרק הדן בחסיונות לרבות חיסיון רופא-פסיכיאטר או פסיכולוג. מכל אחת מהוראות אלה בנפרד, ובוודאי מהשילוב שביניהן, עולה כי סעיף 74 לחוק העוסק בזכותו של הנאשם לעיין בחומר החקירה, אינו חל על מצב שבו מדובר בחומר חקירה שחל עליו חיסיון (ראו: בש"פ 3403/98 יוסף סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 620). כאשר אנו עוסקים בחומר חקירה שחל עליו חיסיון, ראוי שייעשה למסירתו לידי הסניגוריה בכפוף לאמות המידה הקבועות בפקודת הראיות ביחס לגילויו של חומר חסוי. בדרך כלל כשחומר הנוגע למצבו הבריאותי או הנפשי של העד נמצא בידי התביעה או בשליטתה, ניתן כבר ויתור על סודיות והוסר החיסיון, ואז כמובן, תהיה התביעה חייבת למסרו לעיון הסניגוריה. אם אין ויתור על סודיות או שלא ניתן ויתור על סודיות ביחס לחשיפת החומר בפני הסנגוריה, הרי נוכח הוראות סעיפים 74(ו) וסעיף 78 לחוק כאמור לעיל, מנועה התביעה מלמסרו עד שיוסר החיסיון. על כן, הדרך לחשוף את חומר החקירה החסוי בהעדר ויתור על החיסיון אינה בערר על פי סעיף 74(ה), אלא בהליך שנועד להסרת החיסיון. עם הסרת החיסיון, תהיה התביעה מחויבת להעבירו לידי הסניגוריה כמו כל חומר חקירה אחר, בהתאם להליך הקבוע בסעיף 74 לחוק.

 

כאשר החומר על פי טיבו אינו בגדר "חומר חקירה" משום שאינו בשליטת התביעה, ואף אינו מסוג החומר שצריך להיות בידי התביעה או בשליטתה עקב הריחוק בין החומר לעניין הנדון, אין על התביעה חובה להשיגו. בנסיבות כאלה, פתוחות בפני הסניגור הדרכים הרגילות לזימון עד מטעמו, לזימון עד לשם הבאת מסמכים או להגשת עתירה להסרת החיסיון. משתוגש בקשה כאמור, בית המשפט ישקול את המבוקש על פי הכללים הרגילים. תחילה יבחן את הרלוונטיות של החומר המבוקש ולאחר מכן יבחן את הצורך בחשיפתו על פי הכללים החלים על הסרת חיסיון. בהתאם לכך, בית המשפט יבחן אם הצורך בחשיפתו של החומר "לשם עשיית צדק עדיף על פני העניין שלא לגלותו". בחינה זו תעשה בזהירות רבה ותביא בחשבון כי אל מול זכויות הנאשם למשפט הוגן עומדות גם זכויות יסוד חוקתיות של העד - הזכות לפרטיות והזכות לכבוד, אשר יש לאזן בצורה הראויה בינן לבין זכויות הנאשם. בהליך כזה, אין אנו נכנסים לגדרי ההסדר הקבוע בסעיף 74 לחוק.

 

4. בא-כוח העורר שלפניי מבקש לקבל לידיו חומר שככל הנראה נמצא בידי הפסיכיאטרית שאליה הופנה המתלונן אך לא בידי התביעה, והוא חומר שעל פי טיבו הוא חסוי. לכאורה על פי הנראה בנסיבות העניין, אין לחייב את התביעה להשיג את החומר כדי למסרו לסניגוריה. בנתונים הקיימים, אין בידי לבחון כיום את הרלוונטיות של החומר המבוקש על ידי בא-כוח העורר. אעיר רק כי לכאורה ועל פני הדברים, בנסיבות התיק הנדון, אין מדובר בחומר רלוונטי שחשיפתו דרושה להגנה וזאת בעיקר משני טעמים. ראשית, שאלת התרת העדתו של קטין בגילו של המתלונן מסורה על פי חוק הגנת ילדים לשיקול דעתה של חוקרת הילדים. על פי סעיף 2 לחוק הנ"ל, הכלל הוא כי, "אין מעידים ילד" על מעשה עבירה מינית שנעשה בו אלא ברשות חוקרת הילדים. שנית, כפי שמסרה באת-כוח המדינה, בעניינו של העורר נתמכות ראיות התביעה על ידי עדים נוספים, ילדים שנכחו במקום, ואינן נשענות על עדות הילד בלבד. מכל מקום, מכיוון שהחומר המבוקש הוא חומר חסוי, הרי בשלב זה של ההליכים הוראת סעיף 74(א) לחוק אינה חלה על העניין ואין גם זכות ערר על החלטת בית המשפט לפי סעיף 74(ה) לחוק.

 

אין באמור כדי לסתום את הגולל על בקשת הסניגור לעיין בחומר. בפני הסניגור פתוחות דרכים אחרות להשגת מבוקשו. הוא אינו מנוע מלחקור את חוקרת הילדים שהעידה בעניין זה, ככל שחקירה זו רלוונטית, ובכפוף לחיסיון. הוא רשאי כמובן, לצעוד במסלול שהתוותה פקודת הראיות להסרת החיסיון, ורשאי הוא אף לבקש לזמן את הפסיכיאטרית ולבקש המצאת המסמכים. בית המשפט יבחן את הבקשה לחשיפת החומר הפסיכיאטרי בכפוף לכללים הנוגעים לרלוונטיות של החומר, ולכללי הסרת החיסיון. אשר על כן, תרופתו של העורר אינה בהליך שלפניי.

 

לפיכך, דין הערר להדחות.

 

ניתנה היום, י"ז באב תשס"א (6.8.01).

 

ש ו פ ט ת

 

 

 

 

 

 

________________

העתק מתאים למקור 01054000.N04

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו

בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.

חכ/

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444