עמ"ם 8788/03

 

 

 

                                          

                                                                                                    

 

                                          

                                          

תאריך הישיבה:                     כ"ג בתשרי תשס"ד (19.10.03)

 

בשם המערער:                       עו"ד נפתלי ורצברגר

בשם המשיב:                         עו"ד שי ניצן

 

 

 

1.        ביום 21.9.03 חתם שר הביטחון (להלן - המשיב) על צו מעצר לגבי המערער. בצו נקבע כי תוקפו יהא לתקופה שמיום 22.9.03 ועד ליום 21.3.04. בצו אף נאמר כי המערער יוחזק בבית הסוהר "אשמורת". הצו הוצא על ידי המשיב על פי הסמכות הנתונה לו בחוק סמכויות שעת-חירום (מעצרים), תשל"ט-1979 (להלן - החוק או חוק המעצר המינהלי). המערער הובא תוך 48 שעות ממעצרו בפני נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, כמצוות החוק. בעקבות הדיון שנערך בפניו החליט כבוד הנשיא י' צמח ביום 25.9.03 לאשר את צו המעצר. על כך הערעור שבפניי.

 

הרקע העובדתי הגלוי

 

2.        אין זו הפעם הראשונה שצו מעצר מוצא ביחס למערער על ידי רשות מינהלית. אף צווים מינהליים אחרים, שמידת הגבלתם על חופש הפרט מצומצמת יותר, הוצאו בעבר לגבי המערער. מדובר בצווים שאסרו עליו להיכנס למקומות מסוימים וכן צווים שחייבו אותו להישאר בביתו. בעבר אף הורשע המערער בעבירות שונות וריצה עונשי מאסר. הוא הורשע, בין היתר, בעבירות של הצתה, היזק בזדון לרכוש, תקיפה, התנהגות פרועה במקום ציבורי, תקיפת שוטר, השתתפות בהתקהלות אסורה, השתתפות בהתפרעות והפרת הוראה חוקית. בבית המשפט המחוזי בירושלים מתנהל עתה תיק נוסף נגד המערער (ת"פ 3075/02). בכתב האישום, הכולל שלושה אישומים, מיוחסות למערער עבירות בנשק לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977. לפי האמור באישום הראשון קיבל המערער מאדם ששמו ירדן מורג (להלן - ירדן) רימוני הלם, רימוני יד לאימונים, רימוני גז ועוד. באישום השני נטען, כי המערער קיבל מירדן 150 כדורים לתת-מקלע מסוג עוזי וכן כשישה קילוגרם חומר נפץ ונַפָּץ חשמלי. באישום השלישי נאמר, כי ירדן מסר למערער שתי לבנות חבלה, פתיל רועם ונפצים חשמליים. בית המשפט המחוזי החליט לעצור את המערער עד תום משפטו. בערר שהוגש לבית משפט זה נקבע ביום 20.6.02, על ידי כבוד השופט י' טירקל, כי המערער ישוחרר ממעצר בתנאים שייקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. לגבי האישום הראשון נמצא כי קיימות ראיות לכאורה, בעוד שלגבי שני האישומים הנוספים נאמר בהחלטה, כי ספק אם ניתן להגדיר את הראיות כמגיעות כדי ראיות לכאורה. בסופו של דבר הוחלט, כי אין המערער מציב סיכון המצדיק את מעצרו וכי ניתן להפיג את המסוכנות על דרך חלופה למעצר. לאחר שהעניין חזר לבית המשפט המחוזי שוחרר המערער לחלופת מעצר על דרך "מעצר בית" בסוף חודש יוני 2002. הוא שהה במעצר בחברון ובקריית ארבע. המערער ביקש מעת לעת אפשרות לצאת למטרות שונות מן הבית בו שהה ולעתים קיבל אישור לכך מבית המשפט.

 

           ביום 2.10.02 החליט אלוף פיקוד המרכז להוציא צו פיקוח מיוחד נגד המערער. הצו, שתוקפו היה לשישה חודשים, חייב את המערער לשהות בביתו 24 שעות ביממה. הצו ניתן מכוח הצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מספר 378) תש"ל-1970 (להלן - צו הוראות הביטחון). הצו הוצא על יסוד חומר מודיעיני ולנוכח ההיתרים השונים שקיבל המערער לצאת מביתו חרף מעצר הבית. המערער פנה לוועדת ערעורים שמוסמכת לדון ולהמליץ בעניין צו פיקוח. הוועדה עיינה בחומר חסוי, שלא היה בפני בית המשפט המחוזי ובפני בית משפט זה שעה שדנו בסוגיית מעצרו של המערער בהקשר להליך הפלילי המתנהל נגדו. הוועדה המליצה בפני אלוף פיקוד המרכז שלא לבטל את צו הפיקוח. ביום 30.3.03 החליט אלוף פיקוד המרכז להאריך את צו הפיקוח לשישה חודשים נוספים. העניין הובא שוב בפני ועדת הערעורים, אשר החליטה שאין מקום להמליץ על ביטול הצו. המערער הגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק בה תקף את צו הפיקוח (בג"ץ 4880/03). הטענה המרכזית שהועלתה הייתה שצו הפיקוח פסול, מאחר שיש בו משום עקיפה של החלטת בית המשפט בגדרו של ההליך הפלילי לשחררו לחלופת מעצר. בעת שעתירה זו הייתה תלויה וטרם הוכרעה, הוצא צו המעצר על ידי המשיב.

 

ההליך בבית המשפט המחוזי

 

3.        בדיון שנערך בפני נשיאו של בית המשפט המחוזי הוצג חומר גלוי וחומר חסוי. כמו כן, קיבל בית המשפט הסברים מפי שניים המשרתים בשירות הביטחון הכללי. אחד מהם אף נחקר על ידי פרקליטו של המערער. החומר החסוי מטעם המשיב הובא לעיונו של בית המשפט שלא בנוכחותם של המערער ושל סניגורו. חלקו של הדיון נערך, לבקשת המערער וסניגורו, בהיעדרם של אלה המייצגים את המדינה ופועלים בשמה. בחלק זה של הדיון פרש המערער את קו ההגנה שיציג בהליך הפלילי. מטרתו הייתה להראות כי קיים סיכוי טוב שיזוכה באותו הליך.

 

4.        נשיא בית המשפט המחוזי התרשם, על יסוד החומר החסוי, כי מדובר בחומר ה"משתזר עם החומר הגלוי, תומך בו ומחזק אותו ומציב הוא תמונה ברורה למדי של חשש לפעילות טרוריסטית". כבוד הנשיא מצא בסיס בחומר לטענתה של המדינה, כי המערער "הוא המוח והרוח החיה של ביצוע פעולות טרור, של תכנון פעולות טרור ושל ניסיונות לביצוע פעולות כאלה". מסקנתו הייתה, כי אם המערער יהיה חופשי, יסכן הוא את ביטחון המדינה ואת ביטחון הציבור. כמו כן, נדחתה הטענה כי הוצאתו של צו המעצר מהווה עקיפה של ההליך הפלילי המתנהל נגד המערער. למערער היו גם השגות על תנאי המעצר הקשים בכלא "אשמורת", שכן הוא מוחזק בתא נפרד, אין מאפשרים לו להתקשר באמצעות הטלפון ונמנעת ממנו האפשרות להתפלל בבית כנסת. לגבי טענות אלו הורה הנשיא הנכבד כי הן תישקלנה מחדש.

 

טענות הצדדים

 

5.        המערער סובר שאין עילה להחזיקו במעצר מינהלי, לאחר שהוחלט כי אין לצוות על מעצרו כחלק מההליך הפלילי המתנהל נגדו. זו טענת העקיפה של ההליך הפלילי שחוזרת ומועלית על ידי המערער. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען, כי בשל היותו אזרח ישראלי אין דינו כדין תושב מקומי של איזור יהודה ושומרון שאינו אזרח ישראלי. אשר לחומר עליו סמך המשיב שעה שהחליט על המעצר, גורס המערער, כי חלקו העיקרי הינו חומר ראיות מן ההליך הפלילי המתנהל נגדו, חומר שלגביו נקבע כי אינו מצדיק הוצאת צו מעצר שיפוטי. לעניין זה מעלה המערער השגות שונות שמטרתן להראות כי התשתית הראייתית של ההליך הפלילי בו הוא נאשם הינה רעועה. בנוסף לטענות המתייחסות לעצם הוצאתו של צו המעצר על ידי המשיב, מוסיף המערער ומלין על מקום המעצר ועל תנאי המעצר. כאמור, בצו המעצר המינהלי צוין במפורש מקום המעצר - בית הסוהר "אשמורת". בתקופה של יום הכיפורים וחג הסוכות ועד לדיון ביום 19.10.03, הוחזק המערער בכלא "מעשיהו". תנאי המעצר ב"מעשיהו" קלים מאלה שבכלא "אשמורת" ומאפשרים, בין השאר, קשר עם העולם החיצון. לעומת זאת, בכלא "אשמורת" ניתנה למערער אפשרות להיכלא בתא נפרד שנמצא בין התאים של העצירים הלבנונים מוסטפה דיראני ועבד אלכרים עובייד, או בתא נפרד שמצידיו תאים בהם כלואים אסירים החולים במחלה קשה. המערער קובל על כך. הוא מבקש, באופן חלופי, כי יוחזק בבית מלון תחת שמירה. נוסף על כל אלה טוען המערער, כי בכלא "אשמורת" אין הוא מקבל מזון תחת הכשר בד"צ, שעה שבכלא "מעשיהו" ניתן לו אוכל שקיבל ההכשר האמור.

 

           המשיב סומך ידיו על החלטתו של נשיא בית המשפט המחוזי. על פי הנטען, לפני המשיב עמד הן החומר ששימש בסיס להגשת ההליך הפלילי נגד המערער והן חומר אחר. החומר האחר, שהינו חומר חסוי, די בו - כך נטען - כדי להצדיק את צו המעצר המינהלי. יתרה מכך, החומר שבהליך הפלילי, הגם שעמד בפני המשיב, לא שימש בסיס לצו המעצר. לעניין זה גם נטען, כי אין לקבל את טענת העקיפה של ההליך הפלילי משום שהחומר בעניין כל אחד מן ההליכים - הפלילי והמינהלי – שונה הוא. לגבי הטענה בעניין האוכל הכשר והכשר בד"ץ גורסת פרקליטות המדינה, כי חלה בעניין פקודה של נציבות שירות בתי הסוהר וכי אם המערער עומד בקריטריונים שבפקודה יסופק לו מזון תחת ההכשר האמור.

 

מהלך הדיון בערעור

 

6.        הדיון בערעור נערך בדלתיים סגורות, כמתחייב מסעיף 9 לחוק המעצר המינהלי. פרקליטו של המערער, ואף המערער עצמו, הציגו את השגותיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי. חלקו של הדיון נערך שלא בנוכחות המערער ובא-כוחו, כפי שהדבר אף נעשה בעת הדיון בבית המשפט המחוזי (לפי האמור בסעיף 6(ג) לחוק במשולב עם סעיף 7(א) סיפא לחוק). בחלקו זה של הדיון שמעתי הסברים ותשובות לשאלותי מפי אחד מאנשי שירות הביטחון הכללי, הוא אשר נחקר בעת הדיון בערכאה דלמטה. כמו כן הוצג בפניי חומר חסוי. כפי שנקבע בסופו של הדיון, המציאה פרקליטות המדינה לאחר זמן קצר את פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי. המערער המציא אף הוא לאחר הדיון חומר שהוצג על ידו בבית המשפט המחוזי לעיניו של הנשיא בלבד.

 

ההסדר החוקי

 

7.        החוק הסמיך את שר הביטחון להורות על מעצרו של אדם, לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים, אם נמצא "יסוד סביר להניח שטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור מחייבים" זאת (סעיף 2(א) לחוק). השר מוסמך להורות מפעם לפעם על הארכת הצו ובלבד שכל הארכה לא תעלה על שישה חודשים (סעיף 2(ב) לחוק). ראש המטה הכללי הוסמך גם הוא להוציא צו מעצר מן הטעמים הנזכרים, אלא שתוקפו של צו מעצר כאמור הוגבל ל-48 שעות והוא אינו ניתן להארכה (סעיף 2(ג) לחוק). מקום המעצר ייקבע בצו המעצר (סעיף 3 לחוק). משנעצר אדם על פי צו מעצר יש להביאו תוך 48 שעות מעת מעצרו לפני נשיא בית משפט מחוזי, אשר רשאי "לאשר את צו המעצר, לבטלו או לקצר את תקופת המעצר שבו" (סעיף 4(א) לחוק). אם מחליט הנשיא לאשר את הצו עליו לדון מחדש בעניין המעצר לא יאוחר משלושה חודשים לאחר האישור, או תוך תקופה קצרה יותר שקבע (סעיף 5 לחוק). החוק הורה במפורש, כי בהליך המתנהל לפני נשיאו של בית המשפט המחוזי ניתן לסטות מדיני הראיות, אם שוכנע הנשיא "שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית משפט צדק". הטעמים לסטייה כאמור יפורטו בהחלטה (סעיף 6(א) ו-(ב) לחוק). נוסף על כך מאפשר החוק לנשיא לקבל ראיה שלא בנוכחות העציר ובא-כוחו, ואף לא לגלות להם את תוכנה (סעיף 6(ג) לחוק). ההחלטה של נשיא בית משפט מחוזי בעניין צו מעצר נתונה לערעור בפני דן יחיד בבית המשפט העליון (סעיף 7(א) לחוק). בנוסף לחוק הותקנו תקנות העוסקות בסדרי הדין בפני הנשיא ובערעור (תקנות סמכויות שעת חירום (מעצרים) (סדרי דין ומועדים להגשת ערעורים), תשל"ט-1979) וכן תקנות העוסקות בתנאי המעצר (תקנות סמכויות שעת חירום (מעצרים) (תנאי החזקה במעצר מינהלי), תשמ"א-1981 (להלן - תקנות תנאי המעצר)). בצידו של ההסדר שבחוק בעניין מעצר מינהלי קיים הסדר דומה בצו בדבר הוראות הביטחון החל ביהודה ובשומרון (לפיכך, משנתייחס בהמשך לפסקי הדין העוסקים בנושא של צו מעצר מינהלי, לא נבחין בין אלה הדנים בחוק לבין אלה המתייחסים לצו הוראות הביטחון).

 

8.        ההסדר שבחוק הינו בעל מספר מאפיינים יחודיים ונזכיר את העיקריים שבהם. ראש וראשון הוא עצם הסמכתה של רשות מינהלית, במקרה זה שר הביטחון, ליתן צו מעצר לתקופה ארוכה, שבאופן תיאורטי אינה מוגבלת. אומנם, כל צו מעצר שמוצא לגבי אדם אינו יכול לחרוג מתקופה של שישה חודשים, אך אין מגבלה על מספר הצווים העוקבים שרשאי שר הביטחון להוציא כנגד העצור. ההסדר המקובל בשיטתנו הוא שצווי מעצר, למעט לתקופות קצרות ביותר, מוצאים על ידי בתי המשפט או בתי דין (ראו בעיקר ההסדרים שבחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק המעצרים) וכן חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, חלק ה', פרק ראשון, סימן א'). מאפיין בולט נוסף הוא האפשרות שניתנה לנשיאו של בית משפט מחוזי לקבל ראיה על פי צד אחד, היינו שלא בנוכחותם של העצור ושל פרקליטו. בנוסף למאפיינים שציינו נזכיר, כי הסמכות שניתנה לנשיא בית משפט מחוזי הינה לבטל את צו המעצר או לקצר את התקופה וכן, ובכך העיקר, "לאשר" את צו המעצר. עוד נחזור לכך בהמשך. תחולתו של החוק תלויה, על פי האמור בסעיף 1, בכך שקיים במדינה מצב חירום מכוח אכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948. מן המפורסמות הוא שעם קום המדינה ניתנה אכרזה והיא עודנה בתוקף עד היום (א' רובינשטיין, ב' מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה חמישית, תשנ"ז, כרך ב') 812). חוק המעצר המינהלי מיועד, אם כן, לתקופת חירום וכאשר האמצעים הרגילים אינם נותנים מענה מספיק ומתאים לחשש לביטחון המדינה ולביטחון הציבור. השימוש באמצעי הקיצוני האמור בא למנוע פעילות צפויה האסורה על פי הדין ואין הוא מכוון על מנת להעניש על מעשים שכבר בוצעו (עמ"מ 1/82 קואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 666, 669; עמ"מ 2/82 לרנר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 529, 531; עמ"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 329, 336). מובן, שעל החשש העתידי ניתן ללמוד ממעשי העבר.

 

9.        הדרך המקובלת בה מתמודדת מדינה עם סיכונים פנימיים לביטחונה ולביטחון הציבור הינה באמצעות החוק הפלילי. מוצאים אנו בחוק עבירות שונות שמיועדות להגן על ביטחון המדינה ועל ביטחון הציבור (ראו בעיקר פרקים ז' ו-ח' לחוק העונשין, תשל"ז-1977; פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948). כאשר אדם מובא לדין בגין אחת מאותן עבירות ניתן אף לבקש מבית המשפט, כי ייעצר עד תום משפטו (סעיף 21 לחוק המעצרים). במקרה כזה ההחלטה בעניין המעצר מתקבלת על ידי בית המשפט. החומר עליו נסמכת הבקשה הוא חומר הראיות שניתן יהיה להציגו במשפט עצמו. את הבקשה ניתן אף לבסס על חומר אחר, מוגבל ומצומצם, כמו העבר הפלילי של הנאשם. הנקודה המרכזית בענייננו היא, שלגבי השאלה האם קיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמה ניתן להסתמך על חומר  הראיות הגולמי שבית המשפט יהיה רשאי לקבלו בשלב ההוכחות לעניין בירור האשמה (ב"ש 82/83 מדינת ישראל נ' עליה, פ"ד לז(2) 738, 741; ב"ש 688/84 מדינת ישראל נ' קורטאם, פ"ד מ(1) 253, 257). כך למשל, אין להסתמך על ראיה מכלי שני בהחלטה על מעצר עד תום ההליכים, כאשר ברור שלא ניתן יהיה להגישה במשפט עצמו, בשלב בו תידון השאלה האם הנאשם ביצע את העבירה. לעומת זאת, ראיה שאינה קבילה בהליך פלילי רשאי שר הביטחון להסתמך עליה בעת שבוחן הוא את השאלה האם קיים יסוד סביר להניח שטעמי ביטחון מחייבים את המעצר. אף שהעניין כנראה לא נבדק מבחינה אמפירית, דומה שלא נטעה אם נאמר, כי בדרך כלל סומך השר על ראיות שלא ניתן היה להביאן בהליך פלילי רגיל, שעה שמתקבלת ההחלטה בדבר הוצאת צו מעצר לפי החוק. באומרנו שלא ניתן להביא הראיות בהליך פלילי מכוונים אנו לשני מצבים: האחד, דיני הראיות הנוהגים בבתי המשפט מונעים הצגתן של הראיות; השני, מדובר בראיות חסויות אשר ניתן להגישן בהליך פלילי, אלא שיש להניח כי הייתה מוּצאת לגביהן תעודת חיסיון (סעיפים 45-44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). כלומר, ייתכן מצב בו אין מניעה מבחינת דיני הראיות החלים בהליך פלילי להבאת הראיה, אולם הרשות בדעה שחשיפת הראיה תגרום נזק גדול יותר לאינטרס ציבורי מאשר התועלת עקב שימוש בה במסגרת ההליך. מבחינת סוג הראיה, אין הראיה המינהלית שהשר רשאי לסמוך עליה שונה מכל ראיה שרשות מינהלית כלשהי רשאית להסתמך עליה, אף שאינה קבילה בהליך פלילי (לעניין ראיות מינהליות ראו עמ"מ 1/80 כהנא נ' שר הביטחון, פ"ד לה(2) 253, 258; בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 683; בג"ץ 4400/98 ברהם נ' שופט משפטאי אל"מ משה שפי, פ"ד נב(5) 337, 341). ההסדר שבחוק מאפשר לבית המשפט לבדוק את ההחלטה המינהלית תוך עיון ובחינה של חומר הראיות שהיה בפני השר. לא זו אף זו, בית המשפט רשאי לעיין בחומר בהיעדרם של העצור ושל פרקליטו. נראה שלא יהא זה מוגזם לומר, כי על העצור לנהל את מאבקו כנגד צו המעצר כשעיניו מכוסות ואחת מידיו קשורה. במילים אחרות, העצור מוצא עצמו כשהוא מוגבל באמצעים העומדים לרשותו במערכה שהוא מנהל כנגד צו המעצר. הצידוק לקביעתו של הסדר כזה, הפוגע באופן קשה בחופש הפרט, נמצא בסיכון הקיים לביטחון המדינה והציבור. המציאות מגלה, כי לעיתים אין די בכלים המקובלים בהם עושה החברה שימוש להגן על עצמה - החוק הפלילי, סדר הדין הפלילי ודיני הראיות הנוהגים בבתי המשפט.

 

10.      בשל הפגיעה בחופש הפרט על דרך צו מעצר מינהלי ועל רקע המגבלות הדיוניות על יכולתו של העצור להתמודד אל מול הצו, נקבעו בחוק הוראות שונות שבאות לשמש כמשקל נגד, ולוּ במידה מסוימת. החוק הגביל כאמור את סמכותו של שר הביטחון במובן זה שתוקפו של כל צו לא יעלה על שישה חודשים, אם כי ניתן להוציא צווים עוקבים. חובה להביא את העצור בפני נשיא בית משפט מחוזי תוך 48 שעות מעת שנעצר. הלשון בה נעשה שימוש לעניין סמכותו של הנשיא איננה הלשון הרגילה לגבי ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל. בסעיף 4(א) לחוק נאמר, כי סמכותו של הנשיא הינה, בין השאר, "לאשר" את הצו. כאמור, נתייחס לכך בהמשך. זאת ועוד, קיימת חובה לקיים בפני נשיא בית המשפט המחוזי עיון תקופתי בצו המעצר, זאת לא יאוחר משלושה חודשים לאחר החלטתו של הנשיא לאשר את הצו (סעיף 5 לחוק). כלומר, אין צורך בבקשה של העצור על מנת לבחון מחדש את החלטת המעצר, אלא הדבר מתחייב מן האמור בחוק. אף ההוראות הנוגעות לתנאי המעצר מצביעות על גישה שונה מזו הקיימת לגבי אסירים שפוטים או עצירים רגילים. נציין, בין היתר, כי  בתקנות נקבע, שהעציר המינהלי יוחזק בנפרד מאסירים שפוטים ומעצירים אחרים (תקנה 2 לתקנות תנאי המעצר). בנוסף לכך נזכיר את ההוראה המתירה לעציר ללבוש את בגדיו הפרטיים (תקנה 4(ג) לתקנות תנאי המעצר) וכן כי הוא זכאי לקבל את מנת המזון הניתנת לסוהרים (תקנה 5(א) לתקנות תנאי המעצר).

 

11.      בשל המעורבות המוגבלת של העציר ושל פרקליטו בהליך המתנהל בפני נשיא בית המשפט המחוזי, חייב הנשיא לשמש כפה לעציר ולבחון את החומר המובא בפניו בצורה מעמיקה ויסודית. כמובן שאין תחליף אמיתי להצגת הראיות בפני העצור ולמתן אפשרות לחקירה נגדית, כנהוג וכמקובל בהליך פלילי רגיל. כך למשל, נמנעת האפשרות מן העציר ליתן הסברים בנוגע למידע החסוי. אם מדובר במידע שמקורו בבני אנוש, לא ניתנת לעציר האפשרות לדעת מיהם המקורות ולהצביע על חוסר מהימנות או על מניעים נסתרים. אין כל דרך להגדיר מראש כיצד יש לבחון את החומר החסוי. עם זאת נצביע על מספר נקודות מרכזיות שלאורן תיערך הבחינה: האם מדובר במארג של ידיעות המצביעות על סיכון מצידו של העצור לביטחון המדינה או שעסקינן בידיעה בודדת? האם הידיעה או הידיעות הינן ממקור אחד או ממקורות שונים? האם המקור הינו מקור אנושי או שמא מקור טכני? שאלת ההסתמכות על מקור אנושי הינה קשה, בין היתר, לעניין המהימנות. מטבע הדברים, בעניין זה של מהימנות המקור האנושי אפשרות הבדיקה הינה מוגבלת, בין השאר הואיל ואין להניח שהמקור יתייצב מרצונו בבית המשפט. גם אין מקום, דרך כלל, שבית המשפט יזַמן את המקור על מנת לבחון באופן בלתי אמצעי את מהימנותו. אין צורך להביע דעה בשאלה האם במקרה כלשהו, נדיר שבנדירים, יהא זה מן הראוי שבית המשפט יבחן בעצמו את המקור שסיפק את המידע (לאזכור אפשרות זו, ראו עמ"מ 6/94 בן יוסף נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 3 לפסק הדין; בג"ץ 4400/98 הנ"ל, עמ' 346-344). 

 

12.      העובדה, כי מדובר בסמכות מעצר הצופה פני עתיד והמופעלת על ידי רשות מינהלית, בצד המכשלות שמציב החוק, בלית ברירה, בדרכו של העצור להתמודד עם צו המעצר, הובילו את בתי המשפט לקבוע כללים מיוחדים בשלושה תחומים: ראשית, היקף הביקורת השיפוטית על ההחלטה להוציא צו מעצר מינהלי; שנית, הרף אותו צריך החומר לעבור על מנת שייקבע כי הצו הוצא כדין; שלישית, מידת המעורבות של ערכאת הערעור מן הפן הדיוני והיקף הביקורת על החלטתו של הנשיא.

 

           כבר ציינו כי החוק מורה בסעיף 4(א), כי סמכותו של נשיא בית המשפט המחוזי הינה "לאשר" את הצו (וכן לבטלו או לקצר את תקופת המעצר). הוראה זו באה בהמשך לדרישה שהעצור יובא לפני הנשיא תוך 48 שעות ממעצרו. משמע, בלא אישורו של הנשיא יפקע הצו. הלשון בה נעשה שימוש - אישור - איננה הלשון המקובלת לעניין ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל. ניתן לומר, כי חוקיותו של הצו מותנית בהחלטה משולבת, שראשיתה בקביעה של השר ואחריתה בהחלטתו של נשיא בית המשפט המחוזי לאשר את הצו (ראו בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, 369-368; בג"ץ 5784/03 סלאמה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם), פסקה 7 לפסק הדין; י' ה' קלינגהופר "מעצר מניעתי מטעמי ביטחון" משפטים יא (תשמ"א) 286, 289-287). על רקע זה ניתן להבין מדוע נפסקה ההלכה, כי הביקורת של נשיא בית המשפט הינה רחבה יותר מזו שמפעיל בג"ץ (או בתי משפט אחרים) שעה שנבחן שיקול הדעת של רשות מינהלית (עמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הביטחון, פ"ד מא(2) 508, 516-515; בג"ץ 4400/98 הנ"ל, עמ' 346; בפסיקה מוקדמת ניתן למצוא הד לגישה מצמצמת יותר באשר לביקורת המופעלת על צו מעצר מינהלי: עמ"מ 1/80 הנ"ל, עמ' 258).

 

           הואיל וצו המעצר המינהלי בא לקדם פני סכנה עתידית, עלינו לעשות שימוש במבחן הסתברותי. היינו, יש לבחון את מעשיו ודבריו של העצור כפי שהם עולים מן החומר, בדרך כלל חומר חסוי, לשם הערכה של מידת הסיכון הצפויה ממנו בעתיד. ניתן לחשוב על מבחנים הסתברותיים שונים, כמו אפשרות סבירה, חשש ממשי או ודאות קרובה - לפעילות אסורה. לתוך מבחן זה יש להכניס, כמובן, אלמנט נוסף, והוא טיבה של הפעילות. ברי, כי אם מדובר בסיכון שתבוצענה עבירות קלות, לא יהיה צידוק לשימוש באמצעי הקיצוני של מעצר מינהלי. מדובר, אם כן, בעבירות חמורות במיוחד שיש בהן כדי לפגוע בביטחון המדינה או בביטחון הציבור. נראה, כי המבחן הראשון, זה של אפשרות סבירה, אינו יכול לשמש כאמת מידה ראויה. מבחן זה אין בו די כאשר מדובר במעצר מינהלי. המבחן המקובל בפסיקה הינו זה של ודאות קרובה (בג"ץ 3280/94 פדרמן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (לא פורסם), פסקה 5 לפסק הדין; עמ"מ 1/95 פלוני נ' שר הביטחון (לא פורסם); עמ"מ 4/96 גינצבורג נ' שר הביטחון וראש הממשלה, פ"ד נ(3) 221, 223). במילים אחרות, אם בית המשפט משתכנע, על יסוד החומר, כי קרוב לודאי שהעצור יבצע עבירות חמורות אלא אם תוגבל חירותו על דרך מעצר - יאושר הצו.  

 

13.      כפי שמקובל במקרים אחרים בהם רשות מינהלית מפעילה סמכות המאפשרת פגיעה בחופש הפרט, הרי גם במקרה של מעצר מינהלי נפסק, כי יש לשקול הפעלת אמצעים שחומרת הפגיעה הטמונה בהם פחותה ממעצר (עמ"מ 4/94 הנ"ל, עמ' 336- 337; בג"ץ 3280/94 הנ"ל, פסקה 6 לפסק הדין; בש"פ 3514/97, עמ"מ 6/97 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 7 להחלטה). כך, למשל, אמצעי מעין זה הוא איסור על כניסה לאזור מסוים או איסור על יציאה מבית המגורים, בדומה למעצר בית. כלומר, מופעל אחד ממבחני המשנה של עיקרון המידתיות (ראו, כללית לגבי המבחן, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 444; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385;  בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 280-279; א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג', פרשנות חוקתית (תשנ"ד), 536). בעניינו של המערער אכן ננקטו בעבר אמצעים מעין אלה. ראוי לציין, כי חוק המעצר המינהלי אינו מתיר לשר לנקוט אמצעי אחר וסמכותו היחידה הינה להורות על מעצר. עם זאת, במקרה הספציפי של המערער, שהינו תושב יהודה ושומרון, ניתן להפעיל את צו הוראות הביטחון. צו זה מאפשר לעצור אדם במעצר מינהלי, אך בצד אמצעי זה מסמיך הוא את המפקד הצבאי לנקוט אמצעים חמורים פחות, שאותם הזכרנו זה עתה.

 

14.      הקשיים השונים העומדים בדרכו של עצור המעוניין להשיג על צו מעצר מינהלי השפיעו גם על ההתייחסות של ערכאת הערעור בכל הנוגע לצד הדיוני של הליך הערעור, ואף לגבי אופי הביקורת המופעלת. מובן מאליו, שכל החומר - הגלוי והחסוי - שהוצג לנשיא מובא בפני ערכאת הערעור. ואולם, אין מסתפקים בכך. בית המשפט שלערעור שומע לא רק את הפרקליט או הפרקליטה הטוענים בשם שר הביטחון, אלא אף שומע הסברים מפי אנשי שרות הביטחון הכללי. כמו כן, על אנשי השרות להשיב לשאלות המוצגות להם (ראו עמ"מ 3/89 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 221, 225-224). כך נהגתי במקרה דנא. הדרך הדיונית המתוארת לגבי התנהלות הדיון בערכאת הערעור אף גוררת בעקבותיה הבדל נוסף בין ערעור פלילי רגיל לבין ערעור בעניין מעצר מינהלי. הביקורת המופעלת דומה יותר לזו של שמיעה מחדש (de novo) מאשר לביקורת ערעורית רגילה (ראו עמ"מ 2/94 בן יוסף נ' שר הביטחון (לא פורסם), פסקה 10 לפסק הדין; לעניין שמיעה מחדש בהליך ערעור, אשר ככלל, אינה נוהגת בשיטת המשפט הישראלית, ראו ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית (תשנ"ט) 185- 186).

 

בחינת הטענות

 

15.      כאמור, החומר שהוצג בפני נשיא בית המשפט המחוזי הובא בפניי. בנוסף לכך שמעתי הסברים וקיבלתי תשובות לשאלות במעמד צד אחד. החומר החסוי הינו בעל אופי כזה שאין מקום לגלותו למערער או לפרקליטו, משום שגילויו עלול לפגוע בביטחון המדינה. החומר בו מדובר הינו רב והושג ממקורות שונים ובדרכים מגוונות. מטבע הדברים, אין זה מן הנכון לפרטם. התמונה המתקבלת מן החומר החסוי היא שהמערער מעורב בצורה עמוקה בפעילות העלולה לסכן באופן חמור את ביטחון המדינה וביטחון הציבור. אילו מדובר היה בחומר הגלוי ותו לא, לא היה מקום להגיע למסקנה חמורה באשר למערער, בוודאי ככל שהדבר נוגע למעצר מינהלי. אילו היה מדובר בפרטי מידע ישנים, שנעשה בהם שימוש לשם הוצאת צווים שונים נגד המערער בעבר, או שכלל לא נעשה בהם שימוש, ייתכן מאוד שלא היה צידוק להפעיל את סמכות המעצר לעת הזו (ראו בג"ץ 5784/03 הנ"ל, פסקה 8 לפסק הדין). ברם, אין הדברים כן. המידע החסוי כולל פרטים רבים מן השנים האחרונות, אשר מצביעים על מעורבות עמוקה של המערער בפעילות אסורה. הפעילות האסורה קשורה לעבירות חמורות. התשתית הראייתית מצביעה על כך שקרוב לודאי, כי המערער יהיה מעורב בפעילות אסורה וחמורה אלא אם יוחזק במעצר. על כן, אין מנוס משימוש במעצר על מנת למנוע ביצוען של עבירות בעתיד. החלופה שהוצעה על ידי המערער, קרי, החזקתו בבית מלון תחת שמירה, לא תהווה תשובה מספקת לסיכון הנשקף ממנו (אף אם אניח שמבחינה עקרונית ניתן לעשות בה שימוש).

 

16.      המערער טען, כזכור, כי השמתו במעצר מינהלי מהווה עקיפה של הוראת בית משפט זה על שחרורו לחלופת מעצר. ההוראה בעניין השחרור ניתנה במסגרת הליך פלילי המתנהל נגד המערער. ברור, שאחת מן השאלות הניצבת בפני השופט המחליט בעניין מעצר עד תום ההליכים הינה מידת המסוכנות הנשקפת מן הנאשם. החומר שעל פיו מתקבלת ההחלטה הוא מוגבל ומצומצם ואין להשוותו כלל לחומר עליו רשאי שר הביטחון להסתמך, ובעקבותיו נשיא בית המשפט המחוזי וערכאת הערעור. במילים אחרות, ייתכן שבית המשפט הדן בשאלה האם יש לעצור את הנאשם עד תום משפטו יחליט שאין לעשות כן, בעוד שיהא מקום להורות על מעצר מינהלי. הבדל זה מוצא ביטוי מרחיק לכת כאשר נאשם מזוכה בהליך פלילי המתנהל נגדו. הזיכוי אינו מונע הפעלה של הסמכות שבחוק המעצר המינהלי (עמ"מ 1/82 הנ"ל, עמ' 670; בג"ץ 6843/93 קטמש נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (לא פורסם), פסקה 5 לפסק הדין). בוודאי שיש ליתן עדיפות להליך פלילי רגיל על פני שימוש בסמכות הנתונה לשר הביטחון להוציא צו מעצר מינהלי. דא עקא, לעיתים קיים פער משמעותי בין החומר הגלוי והחומר שניתן לחשפו, לבין חומר אחר שאין מנוס מהסתרתו מפני העצור. במקרה של המערער, עיקר החומר הינו חומר חסוי שאין לגלותו, בוודאי לא בעת הזו. בעניינו של המערער אף נעשה שימוש באמצעים פחותים בחומרתם, כמו הגבלתו לביתו, אך מן החומר התברר שאמצעי זה לא היה אפקטיבי, בין היתר משום שהמערער הפר את הצו בהזדמנויות שונות.

 

17.      המערער טוען, כי מאחר שהינו אזרח ישראלי אין להתייחס אליו כאל תושב מקומי של איזור יהודה ושומרון. אין זה ברור האם הכוונה היא לטעון שחוק המעצר המינהלי אינו יכול להיות מופעל כלפי אזרחי ישראל. מכל מקום, החוק עצמו אינו מגביל את תחולתו למי שאינו אזרח ישראלי, אלא מדבר הוא על "אדם פלוני" ששר  הביטחון מוסמך להוציא צו לגביו (סעיף 2(א) לחוק). תכליתו של חוק המעצר המינהלי הינה, כפי שראינו, להסמיך רשות מינהלית לפעול על דרך מעצר כדי למנוע פגיעה בביטחון המדינה ובביטחון הציבור, וכאשר האמצעים החוקיים המקובלים אינם מתאימים או אינם מאפשרים למנוע את הפגיעה הנזכרת. לאור זאת, אין יסוד להבחנה בין אזרח ישראלי לבין מי שאינו אזרח. עוד נציין, כי בעבר נעצר המערער במעצר מינהלי מכוח צו הוראות הביטחון. הוא טען אז, כי אין לפעול כנגדו על פי הצו, אלא אך לפי חוק המעצר המינהלי (בג"ץ 3280/94 הנ"ל). טענתו נדחתה (על סמך ההלכה שנפסקה בבג"ץ 2612/94 הנ"ל, עמ' 682). והנה עתה, כאשר חוק המעצר המינהלי מופעל נגד המערער, טוען הוא שאין להפעילו לגביו. אף אם רשאי המערער לטעון כיום טענה הסותרת טענה שהעלה בעבר, אין יסוד לטענה לגופה.

 

18.      המערער קובל על תנאי המעצר בכלא "אשמורת" שם הוא מוחזק. כפי שצויין, בתקופה שמיום הכיפורים ועד לאחר חג הסוכות הוחזק המערער במעצר בבית הסוהר "מעשיהו". בבית כלא זה שוררים תנאי מעצר קלים יותר וניתנה למערער אפשרות ליטול חלק בתפילות במניין. טענתו היא, כי אם ניתן היה להקל עימו בתקופת החגים הרי מסתבר שהסיכון הנשקף ממנו - עליו הוא חולק כמובן - אינו כה משמעותי, ולכן אין מניעה להחזיקו במעצר במשך כל התקופה בכלא "מעשיהו". אף שהטענה שובה את הלב, אין לקבלה. רשויות הביטחון צעדו כברת דרך כלפי העותר בתקופת החגים. בשל היותו אדם מאמין נמצא לנכון ליטול את הסיכון הכרוך בהחזקתו בכלא "מעשיהו". העובדה שהסיכון האמור נלקח לתקופה מסוימת ומוגבלת, שהינה מיוחדת באופייה, אינה מצדיקה נטילת סיכון למשך כל תקופת המעצר. זאת ועוד, אין להתעלם מכך שהמערער הפר יותר מפעם אחת צו פיקוח שהגביל את חופש התנועה שלו לביתו.  אף שכמובן יש הבדל בין מעצר בית לבין מעצר בכלא "מעשיהו", הרי הסיכון שמציב המערער הוא כה חמור עד שקיים טעם ראוי להחזיקו באופן שיגביל עד מאוד את היכולת שלו להתקשר עם גורמים שמחוץ לכלא. לכן קיימת הצדקה להחזקתו של המערער בכלא "אשמורת". לא מצאתי גם ממש בטענה של המערער לעניין התא המסוים בו הוא מוחזק בכלא "אשמורת" ולגבי האפשרות שניתנה לו לבחור בין תא שנמצא בתווך כשמצידיו התאים בהם מוחזקים מוסטפה דיראני ועבד אלכרים עובייד, לבין החזקה בתא שבתאים הסמוכים לו נמצאים חולים קשים.

 

19.      המערער טוען עוד, כי מעוניין הוא לקבל מזון שקיבל הכשר של הבד"ץ. לפי הנטען, אין הוא מקבל מזון כזה בכלא "אשמורת" בעוד שב"מעשיהו" ניתן לו מזון תחת ההכשר הנזכר. מטעם המשיב הופנתה תשומת הלב לפקודה של נציבות שב"ס העוסקת במתן מזון שקיבל הכשר מיוחד. בתגובה שהגיש פרקליטו של המערער לאחר הדיון הוא הפנה לתקנה 5(א) לתקנות תנאי המעצר המינהלי. בתקנה זו נקבע, כי עציר יקבל מזון הניתן לסוהרים במקום מעצרו. פרקליטות המדינה לא התייחסה לעניין זה. אף לא נאמר לי על ידי מי מהצדדים האם סוהרים מקבלים מזון תחת הכשר מיוחד. דומה שלא נטעה אם נאמר, כי הדגש בטיעונו של המערער בעניין המזון הוא לגבי ההכשר ולא לגבי המזון שמקבלים הסוהרים. ברי, כי אם סוהרים בכלא "אשמורת" אכן מקבלים מזון שקיבל הכשר בד"ץ, זכאי אף המערער לקבל אותו מזון. אם אין הסוהרים מקבלים מזון כאמור, יש לפעול לגבי המערער על פי האמור בפקודת הנציבות, תוך התחשבות בכך שאין מדובר בעציר פלילי או באסיר. איני רואה צורך להתייחס להודעתו של המערער שנתקבלה לפני ימים אחדים, בה הודיע כי הוא שובת רעב ועל כן אין צורך בצו בעניין המזון.  

 

סיום

 

20.      המערער נעצר לפי צו של שר הביטחון לתקופה של שישה חודשים. עניינו הובא בפני נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר החליט לאשר את הצו. בית המשפט מצא על יסוד החומר שהונח בפניו, שבעיקרו הינו חסוי, כי אם המערער לא ייעצר הוא יסכן את ביטחון המדינה וביטחון הציבור. אף אני בחנתי את החומר והגעתי לכלל דעה שצדק הנשיא הנכבד בקביעתו. קרוב לוודאי, שללא שימוש בסמכות מרחיקת הלכת של השר תיגרם סכנה חמורה לביטחון המדינה ולביטחון הציבור. העובדה שבמסגרתו של הליך פלילי הוחלט, כי אין להחזיק את המערער במעצר עד תום ההליכים אינה צריכה להשליך על סוגיית המעצר המינהלי. הבסיס הראייתי לצו המעצר המינהלי שונה מזה שעמד לנגד עיני בית המשפט בהליך הפלילי. יחד עם זאת, חובה לזכור כי עסקינן בהליך בו נמנע מן העציר לעשות שימוש באמצעים בסיסיים, כמו זכות טיעון מלאה, העומדים לו בגדרו של הליך פלילי רגיל. על כן, נדרשת התייחסות שונה אליו מאשר לעציר פלילי או לאסיר שפוט. ראוי, איפוא, שהרשויות ישקלו מעת לעת את תנאי החזקתו של המערער, תוך התחשבות במעמדו המיוחד כעציר מינהלי, והכל בכפוף לשמירתן של דרישות הביטחון.

 

           אשר על כן, הערעור נדחה.  

 

           ניתן היום, י' בחשון התשס"ד (5.11.2003).

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   03087880_S02.doc

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

חכ/